基于技術轉移的國防專利定密機制研究

武　劍，　鄭紹鈺，　王　元

(1. 裝備學院 研究生管理大隊， 北京 101416；　2. 66133部隊；　3. 裝備學院 裝備采辦系， 北京 101416)

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基于技術轉移的國防專利定密機制研究

武劍1,2，鄭紹鈺3，王元1

(1. 裝備學院 研究生管理大隊， 北京 101416；2. 66133部隊；3. 裝備學院 裝備采辦系， 北京 101416)

定密偏高、非密錯定是制約國防專利向民用領域轉移面臨的主要阻礙。在分析國防專利定密機制重構的現實必要性基礎上，以國家保密法和國防專利條例為根本遵循，從保密顧問委員會的建立、定密依據以及定密流程等方面，設計基于技術轉移的國防專利定密機制，并從國防知識產權機構在保密工作中的地位和作用的重新確定、定密單位的義務和責任的明確，以及解密機制和中介服務體系的建立等方面提出了配套措施建議。

國防專利；技術轉移；定密

國防專利與普通專利的最大區別就是其保密屬性。正是由于這一特征，使得定密與解密成為國防專利向民用領域轉移的必要條件。實踐表明，定密偏高、非密錯定將使得大量具有民用潛力的國防專利在轉移前期就被拒之門外?？茖W、完善的定密機制是促進國防專利向民用領域轉移的關鍵環節。自新的保密法及其實施條例頒布實施以來，現行國防專利定密工作已經不能適應國防專利轉化運用的需要，客觀上，急需從定密依據的制訂以及定密流程等方面對國防專利定密機制進行重構，以期建立與新的保密法相配套的工作機制，為促進國防專利向民用領域轉移破除障礙，暢通路徑。

1　國防專利定密機制重構的現實必要性

1.1與新保密法配套的客觀要求

建立基于技術轉移的國防專利定密機制有其合理的法理依據，并主要表現在新修訂的保密法所規定的定密權限與密級范圍確定等方面。目前，國防知識產權機構沒有相關權利和職能參與國防專利的定密、解密，這與其作為國防知識產權統管機構的職能屬性不相稱，不利于國防知識產權的轉化運用。然而根據保密法第十二條[1]，國防專利生成單位對國防專利的定密可以由承辦人提出具體意見，該具體意見將作為是否定密的主要參考。那么，該承辦人是否必須為本單位人員或是本單位委托其他機構來承辦定密事宜？這些具體規定在保密法中沒有進一步明確。此外，根據《中華人民共和國保守國家秘密法實施條例》(以下簡稱“保密法實施條例”)第八條規定[2]，在保密事項范圍方面需要有專門的認證機構和相關領域的專家來為定密工作提供技術支撐和決策咨詢。然而目前在國防專利定密工作中，這方面仍然是空白。此外，根據保密法實施條例第十六條規定，不屬于國防專利生成單位的機關、單位在定密、解密方面也有一定的參與權，而且也是定密的重要參考依據。因此，新保密法的有關規定對國防專利定密機制的重構，包括建立國防專利保密顧問委員會等提供了重要的法律依據。

1.2打破維護單方利益定密制度缺陷的迫切需要

按照目前的保密法，定密由秘密產生的單位來負責，即誰生成密，誰定密。因此，國防知識產權機構無權干涉國防專利的定密事宜。在受理的國防專利申請文件中，對于明顯不需要保密的發明專利，國防知識產權機構也無能為力。此外，根據實踐調研情況反映，目前大多數向國防知識產權機構申請的發明專利，其定密以應用對象和應用范圍作為依據。這與國防專利的判斷標準，即是否對國防利益以及對國防建設有潛在作用，是不一致的。作為負責專利審查的國防知識產權機構而言，由于其機構既具有國防機構的政治屬性，又兼有專利審查業務的管理屬性，與國防專利的發明單位相比，對國防專利的認識和管理更專業，對于判斷某一項發明專利是否真正涉及國防利益，以及是否對國防建設具有潛在作用，可以提供更加全面和專業的判斷標準，而不是單純地從國防專利發明單位的利益，或發明者個人角度考慮其保密依據。

1.3權衡各方利益,保證定密科學性的必然要求

對于職務發明，國防專利生成單位，包括軍工集團企業、軍工集團附屬科研院所、軍隊科研院所、軍隊院校等，仍然具有定密權，對于擬申請的發明專利，根據新保密法，在報送國防知識產權機構前，應主動征求國防知識產權機構的意見。然而，現狀是國防專利生成單位僅從本單位利益出發制訂定密依據，造成隨意定密的現象屢見不鮮。因此，為發揮國防專利作為國家公共產品正外部性的經濟屬性，國防專利定密應由國家及地方層面的軍民融合委員會、國家國防科工局、工業和信息化部軍民結合司、軍委裝備發展部，以及國防技術轉移協會等在內的行業技術轉移組織和機構組建的保密顧問委員會來參與論證并科學給出定密意見，使得國防專利能兼顧國防安全、國防關鍵技術發展、軍民技術轉移統籌規劃等方面因素，綜合進行定密審查，從而權衡各方利益并保證國防專利定密的科學性。

2　國防專利定密機制設計

基于技術轉移的國防專利定密機制包括設立國防專利保密顧問委員會、制訂定密依據及調整定密流程3個方面。

2.1設立國防專利保密顧問委員會

根據保密法，國防知識產權機構目前沒有國防專利的定密權限。但是國防知識產權機構要承擔國防專利的定密咨詢職能并與國防專利轉移工作配套銜接，使國防專利從定密到后續轉移的各個環節都有專門的部門給予業務指導。國防知識產權機構作為原總裝備部唯一的國防知識產權管理機構，在業務上除行使原國防專利局的職責任務外，又拓展了其在知識產權計劃、實施與管理服務等方面的職責。特別是國防專利的轉化運用，最終都需要經過國防知識產權機構的批準。因此，國防知識產權機構的保密審查工作機制也應根據新修訂的保密法做出調整和重置，在現行國防知識產權機構的職能基礎上，改變原來的保密審查機制，由審查制改為備案制，并成立國防專利保密顧問委員會。

2.1.1國防專利保密顧問委員會的構成

借鑒美國保密發明制度中軍事服務專利咨詢委員會(Army Service Patent Advisory Board,ASPAB)(1997年后由國防技術安全管理部(Defense Technology Security Apartment,DTSA)代替)有益經驗[3]73，在現行我國國防知識產權工作體系框架的基礎上，堅持不增設機構、不增加編制的改革原則，本文提出成立的國防專利保密顧問委員會是由國防知識產權機構直接領導，由國防科工局、軍委裝備發展部以及相關行業協會等部門遴選的具有保密與解密審查機制功能的專家顧問委員會。

該委員會的專家應從國家國防科工局、國家工業和信息化部軍民結合司、裝備發展部綜合計劃局、各軍工集團、軍隊院校以及中國和平利用軍工技術協會等行業技術轉移組織和機構中遴選。其中委員會主任由國防知識產權機構負責人兼任，負責整個保密顧問委員會的領導、組織和協調。副主任設2名，并分別由國防科工局和裝備發展部相關業務主管領導輪流擔任，并分別負責國防科技工業系統和軍隊系統在國防專利保密工作的組織、協調工作。此外，鑒于該保密顧問委員會涉及國務院國防科工局、裝備發展部業務主管部門、軍工集團、軍隊院校、科研院所等部門和單位，還需要設立一個常務辦公室，專門負責各部門各領域專家的遴選、保密信息咨詢、解密監督審查、標準制定、解密會議組織等工作事項，以保證保密顧問委員會的日常運行。

2.1.2國防專利保密顧問委員會的職能

1) 定密咨詢。國防專利保密顧問委員會的咨詢作用是在遵循保密法的前提下，根據《科學技術保密規定》《中國人民解放軍保密條例》以及《國防科學技術成果國家秘密的保密和解密辦法》的相關規定[4]，結合國家秘密在各行業、各系統的分布情況及民用領域對國防技術的整體需求情況，從全局的角度給出是否定密、定密期限等的意見，具體包括2個方面。一是對國防專利是否定密進行全方位考察并組織充分論證。國防專利保密顧問委員會成員對于任何擬申請國防專利的單位或個人所遞交申請文件要認真對待，嚴格論證。設立于國防知識產權機構的國防專利保密顧問委員會可以利用國防知識產權機構在國防專利技術信息資源方面的優勢，通過國防專利掃描等技術手段及時獲取國防科技發展的最新動態和走向，保密顧問委員會可以通過提取的國防專利技術數據作為國防專利整體布局的重要依據，為擬申請的國防專利進行定密論證，并給出科學的定密意見，使得國防專利的定密能夠權衡各方的利益訴求，打破目前僅由國防專利生成單位定密的局限性。二是對定密論證的意見做出相關說明，并及時返回申請人或代理中心。保密顧問委員會主要對定密與否、密級確定以及保密期限確定給予論證并對最終形成的保密意見予以相應說明，必要時附帶法律法規以及其他證明材料，并及時返回國防專利申請人。

2) 監督職能。國防專利保密顧問委員會的定密與解密的監督職能，主要是針對國防專利定密機關和單位不能很好地履行定密權以及解密權等問題而設計的。自新修訂保密法頒布并實施后，國防專利的定密權被撤回到生成單位，在這種客觀條件下，多數單位都不愿意主動解密，即使按照保密法實施條例第十六條規定[2]，國防知識產權機構向國防專利原定密機關、單位或者其上級機關、單位提出解密的建議。但經過實踐檢驗，效果并不理想，甚至使得本來需要解密的國防專利未能得到及時解密，使應該保密的卻沒有及時定密的問題更加突出，定密偏高、非密錯定、解密難等問題仍然未得到改變。此外，由于定密單位與保密管理機構在行政上的利益主體一致性也不能確保國防專利解密的有效實施。因此，在法律上，應賦予國防知識產權機構在國防專利定密、解密方面的監督權力，使之在沒有國防專利定密權的情況下，仍然能夠代表國家的利益，在國防專利定密、解密工作中發揮其應有的作用。

3) 論證制訂動態保密目錄。在遵循國家秘密的時空性[5]、國防科技成果推廣應用和國防專利的“專利本質屬性”等原則的基礎上，為國防專利生成單位定期提供專業的保密目錄，為其定密提供科學的解密依據。具體而言，借鑒美國ASPAB的“專利保密分類審查目錄”，國防專利保密顧問委員會的審查員首先按照相關專業技術領域對專利申請進行分類，然后由允許涉密并具有相應技術背景的審查員審查該項技術發明的研制背景、擬解決的問題、技術說明書的內容等，以判定這些技術發明是否“涉及國防利益以及對國防建設有潛在作用”。保密顧問委員會就是針對以上國防專利的申請情況并依據國防專利保護對象的內容和范圍，根據目錄來進一步確定是否定密。該目錄的分類條目應由國防科工局的業務部門、各軍兵種的裝備業務機關定期提供具體的目錄，即除目前《國防科技工業國家秘密范圍目錄》規定的7個領域的國家秘密事項外，還應專門針對國防專利技術制定相應的國家秘密事項目錄。例如，美國的ASPAB專利保密分類審查目錄共分21大類，其中每一大類都會根據陸軍、海軍、空軍、原子能委員會、NASA和國家安全部提供的信息進一步細化[3]73。因此，國防專利保密顧問委員會的保密目錄需要國防科技工業、軍隊系統產生的國防專利技術秘密事項目錄作為基本的目錄類別。國防專利保密顧問委員會將根據各單位提供的保密目錄，進行匯總和動態技術分析，按照專利的技術分析，進一步細化到專利申請的類目與保密目錄相一致的程度，最終形成一份涵蓋整個國防科技工業的國防專利審查目錄。

2.2制訂國防專利定密依據

目前，尚未有關于國防專利定密的專門法律法規，而與此有關的法規是《國防科技工業國家秘密范圍規定》及《國防科技工業國家秘密范圍目錄》。這個規定和目錄明確了國防科技工業國家秘密的范圍及等級，并分7個領域列舉了國家秘密事項的名稱；與國防知識產權有關的僅是技術秘密，但未對國防知識產權的范圍、類型、秘級劃分、定密依據等作出相應規定。此外，對于型號任務所產生的國防知識產權，任務承擔單位通常按照《合同書》或《任務書》中的原定密級確定本技術的密級和保密期限，這種簡單機械套用型號整體密級的做法，不能將發明技術從型號整體分離出來單獨定密，造成國防專利因應用對象而定密的現象普遍存在。因此，無論是科研計劃、合同項目或是型號任務研制過程中產生的國防專利，仍未能形成一套專門針對國防專利的定密依據。為此，應在《國防科技工業國家秘密范圍規定》以及《國防科技工業國家秘密范圍目錄》的基礎上，盡快制定國防專利保密審查目錄。

1) 國防專利保密目錄類別。在目錄類別劃分方面，應根據目前國防專利的申請情況，對《國防科技工業國家秘密范圍目錄》中的7個領域進一步細化，按照專利技術的門類列清單，使得該目錄盡可能涵蓋所有專利技術文件的類別。在每一門類的具體細化中，除參考國防科技工業國家秘密范圍目錄外，還應對軍隊系統產生的國防專利技術門類進行補充，特別是已經申請并處于維持期內的國防專利，應從現有的數據中挖掘出技術門類，將其補充到保密目錄中。

2) 國防專利保密目錄內容。在目錄的內容方面，應盡快征求國防科工局、軍工系統以及軍隊單位的意見，對各單位從事的研究，生產項目的技術屬性、類別進行細化并對其可能申請國防專利的技術領域進行歸類并細化。由軍工系統、軍隊系統等單位共同提供的目錄將作為國防專利保密篩選的重要參考。國防知識產權機構將對各單位上報的目錄進行統一匯總，最終形成一份涵蓋整個國防科技工業有關國防專利審查的目錄，使得無論是科研計劃項目產生的發明技術，還是型號任務中產生的發明，都能在該目錄中找到相應的所屬類別。從而逐漸改變目前定密無參照標準或簡單機械套用型號整體密級的做法。該保密目錄不僅可以作為國防專利保密顧問委員會審核擬申請國防專利的重要依據，同時也是國防專利的密級變更、動態解密的基礎。

2.3調整國防專利定密流程

國防專利申請的保密方式分為國防專利權人遞交申請和普通發明專利申請保密篩選2個部分，故定密流程也針對以上2種方式分別予以設計。

2.3.1國防專利權人遞交申請定密流程

根據2010年新修訂的保密法第十二條：機關、單位負責人及其指定的人員為定密責任人、負責本機關、本單位的國家秘密確定、變更和解除工作。機關、單位確定、變更和解除本機關、本單位的國家秘密，應當由承辦人提出具體意見，經定密責任人審核批準[1]。新修訂的保密法明確了誰生成密、誰定密、誰解密的原則。本文所設計的定密流程遵循保密法的相關規定，即國防專利的定密由國防專利生成單位負責，但在定密流程中要增加國防知識產權機構的咨詢環節。國防專利權人遞交申請定密流程如圖1所示。

1) 征求國防專利保密咨詢意見。國防知識產權機構對遞交的申請文件，嚴格按照保密規定，將申請文件統一遞交國防專利保密顧問委員會。保密顧問委員會圍繞該技術的研究背景、軍事應用范圍并考量其民用化前景等方面對該發明技術從定密與否、密級確定以及保密期限3個方面形成國防專利定密論證意見，并返回申請人或代理中心。該階段結束的標志為國防專利保密論證意見書的形成。

圖1　國防專利權人遞交申請定密流程圖

2) 國防專利生成單位定密。國防知識產權機構作出的保密論證意見書是國防專利生成單位定密的主要參考依據。若國防專利生成單位決定定密，則將保密審查與保密論證意見書一并遞交國防知識產權機構或代理中心進入國防專利審查程序。若決定不予定密，則申請人可將該發明申請普通專利或放棄。該階段結束的標志為形成保密審查書。

3) 保密審查備案。國防知識產權機構對國防專利生成單位提供的保密審查證明文件進行審核，并與國防專利保密顧問委員會做出的定密意見書進行核對。如果定密與論證意見一致，則進入下一步的專利性審查程序。如果不一致，則對其定密進行備案，以供未來在國防專利權利人主動申請解密、國防知識產權機構統一組織年審解密以及強制解密時作為重要的依據和條件。備案后進入到下一步的專利性審查環節。該階段結束的標志為形成定密備案文件。

4) 專利性審查。如果定密與論證意見一致，將按照國防專利的相關規定，正式進入專利性審查程序。至此，定密程序結束。

2.3.2對普通發明專利申請保密篩選流程

對普通發明專利申請的保密篩選流程也將納入國防保密顧問委員會的論證與備案環節。定密仍由發明專利所屬的各省、自治區、直轄市軍民融合委員會負責。篩選程序與現行程序保持一致。對從國家知識產權局篩選的發明專利由以往的審查改為由國防專利保密顧問委員會的論證審查，并給出最終定密意見。如果論證研究認為需要定密，則通知發明專利所屬的各省、自治區、直轄市軍民融合委員會進行實質性保密審查，并轉為國防專利。普通發明專利申請的保密篩選流程如圖2所示。

圖2　普通發明專利申請的保密篩選流程圖

3　措施建議

基于技術轉移的國防專利定密機制與解密機制，技術轉移銜接過程中將涉及較多的利益主體，因此，需要在現行國防專利條例的基礎上，針對論證提出的定密機制，從法律法規、政策等方面提供配套的措施建議，以保證國防專利定密機制的有效運行。

3.1強化和規范國防知識產權機構在保密工作中的權利與地位

新修訂的保密法使國防專利的定密權已轉移到國防專利生成單位，國防知識產權機構的審查僅限于專利性審查。因此，目前《國防專利條例》的第六條[6]，關于國防知識產權機構對國防專利的保密審查規定已經不再具有法律效力。結合前述論證提出的基于國防專利保密顧問委員會審查機制，應從以下3個方面對國防知識產權機構在定密過程中做出重新規定并通過國防專利條件予以體現。一是國防專利申請前應首先在國防知識產權機構作保密論證，在申請前須將國防專利保密顧問委員會論證并形成的保密論證意見書，以及發明申請文件一并提交到國防知識產權機構審查環節。二是國防專利在保密期內，國防知識產權機構有權對國防專利進行動態解密與強制解密。國防專利權人應根據國防專利年度動態解密流程和強制解密相關要求，配合國防知識產權機構完成相關事項。三是對于不受保護的國防專利，即因未按規定及時繳納年費的國防專利，國防知識產權機構有權對此類國防專利實施強制解密，同時具有核準資格。

3.2明確國防專利定密單位的義務和責任

為保證國防專利定密機制的有效運行，在國防專利條例中應補充國防專利生成單位應履行的義務和責任。具體包括：一是國防專利生成單位定密時，應以國防專利保密顧問委員會生成的定密論證意見書作為重要的參考依據；二是各軍工集團、軍隊單位(軍隊科研院所、軍隊院校)應按要求及時上報本年度解密的技術目錄；三是對列入強制解密清單的國防專利，原定密單位應按程序進行核準，依法予以確認，并向其上級主管機關、單位備案。

3.3建立與定密機制相銜接的解密機制和中介服務體系

國防專利定密不是國防知識產權管理的最終目的，而是為了更好地促進國防專利后續的解密和轉移工作。因此，應盡快建立與國防專利定密機制相銜接配套的解密機制與中介服務體系。一是國防專利解密機制應在國防專利保密顧問委員會定密職能的基礎上，進一步發揮保密顧問委員會的論證、審查職能，并將業務范圍擴寬到解密領域，并從國防專利動態年度解密、強制解密以及主動申請解密3個方面，設計相應的機制，以保證與定密機制的配套與銜接，確保每一項國防專利在定密后均有相應的解密路徑可循。二是應盡快建立與國防專利保密機制相配套的國防專利轉移中介服務體系。在國防專利定密與解密機制作用下，將國防專利權人因轉移需要而主動提出解密改為由公共機構專門為國防專利權人在解密后提供轉移中介服務，將這種分散的國防專利權人個體轉移的行為通過專門的中介服務體系整合，并進行統一管理，切實提高國防專利的轉移效率，為解密的國防專利直接向民用領域轉移在組織上提供支撐。

4　結 束 語

加快國防專利技術轉移，促進國防知識產權轉化運用能力是大力實施國防知識產權戰略的重要目標，也是推動形成軍民融合深度發展格局的重要內容[7]。本文在剖析國防專利定密機制重構的必要性基礎上，借鑒美國保密發明制度的有益經驗，結合我國國防專利制度，從國防專利保密顧問委員會的建立、定密依據的科學制訂,以及定密流程的設計等方面，論證提出了基于技術轉移的國防專利定密機制。論文研究對于在新的保密法頒布實施背景下進一步完善國防專利制度,以及促進國防專利向民用領域轉移方面具有重要的現實指導意義。在定密機制的基礎上，系統設計與之相銜接配套的解密機制及國防專利轉移中介服務體系是下一步探索的方向。

References)

[1]中華人民共和國保守國家秘密法[EB/OL].(2010-04-30)[2015-06-05]. http://www.gov.cn/flfg/2010-04/30/content_1596420.htm.

[2]中華人民共和國保守國家秘密法實施條例[EB/OL].(2014-02-03)[2015-06-05]. http://www.gov.cn/zwgk/2014-02/03/content_2579949.htm.

[3]袁曉東,張軍榮,馮靈.美國發明保密制度的歷史沿革、運行及評價[J].自然辯證法通訊,2013,35(4)：70-75.

[4]楊梅蘭.我國國防專利解密制度的檢討與重構[J].南京航空航天大學學報(社會科學版)，2015,17(3)：67-72.

[5]朱克毓,趙爽耀,薛旻，等.國防專利定密與解密存在的問題及對策研究[J].合肥工業大學學報(社會科學版),2015,29(1):125-130.

[6]林建成.國防專利[M].北京：國防工業出版社，2005：126.

[7]武劍,鄭紹鈺.國防專利技術轉移信息不對稱及對策研究[J].裝備學院學報,2016,27(1):41-44.

(編輯：李江濤)

Mechanism of Secret Classification-level Setting in Terms of Defense Patent Based on Technology Transfer

WU Jian1,2,ZHENG Shaoyu3,WANG Yuan1

(1． Department of Graduate Management， Equipment Academy， Beijing 101416， China；2. 66133 Troops, China;3． Department of Equipment Acquisition， Equipment Academy， Beijing 101416， China)

There are two main obstacles for the defense patents transferred to civil field which include the relatively high classification levels of secret and the inappropriate setting of secret classification level. This paper, based on the analysis on the practical necessity of the reconstructing of setting mechanism of the defense patents secret classification level, in accordance with the principles of national confidentiality law and regulations on national defense patents, in the respects of establishment of confidentiality advisory commission, secrete classification level setting, process of secret classification level setting and etc, designs a national defense secret classification level setting mechanism based on technology transfer and proposes supporting measures in the respects like re-determining the positions and roles of national defense IP institutions in confidentiality works, making clear the obligations and liabilities of secret classification level setting units, establishing the decryption mechanism and intermediate service system.

defense patent; technology transfer; secret classification level setting

2015-11-26

國家社會科學基金資助項目(09&ZD066)

武劍(1984—)，男，博士研究生，主要研究方向為軍事裝備采購、國防知識產權。calphen@139.com

E25

2095-3828(2016)04-0033-06

A

10.3783/j.issn.2095-3828.2016.04.008

鄭紹鈺，女，教授，博士生導師。