宣布拘留后所外“臨時看管”期間是否應當折抵刑期

陳治軍 馬燕

一、基本案情

2014年7月13日，犯罪嫌疑人劉某因涉嫌聚眾斗毆罪被公安機關在醫院抓獲歸案并宣布刑事拘留。由于劉某因傷住院治療，同時為了防止劉某等人串供，干擾偵查活動和遭受他人打擊報復，公安機關沒有在24小時內將其送交看守所羈押，也未變更強制措施，而是在醫院對其進行“臨時看管”，同年8月6日，劉某受傷痊愈后被送交看守所羈押。“臨時看管”期間，公安機關每天派出民警在病房對劉某進行輪流看管，并禁止其與外界接觸。2015年3月，公安機關偵查終結移送檢察機關審查起訴，并出具了“2014年7月13日至8月5日，劉某因傷在醫院住院治療并被公安機關看管”的書面證明。

二、分歧意見

對于公安機關“臨時看管”的24天是否應當折抵刑期產生了一些分歧：

第一種意見認為：劉某被公安機關“臨時看管”期間不應予以折抵刑期。因為依據《刑法》第41條、44條和第47條的規定，管制、拘役和有期徒刑等三種自由刑刑期折抵的前提是“判決執行之日以前先行羈押的”，即必須對犯罪嫌疑人先行實際羈押方可折抵刑期。本案中，劉某在被公安機關宣布刑事拘留后并未執行送交看守所羈押，而公安機關的“臨時看管”行為的強度與羈押尚有本質不同，因此不宜折抵刑期。

第二種意見認為：劉某被公安機關“臨時看管”期間應當予以折抵刑期。本案中，公安機關在宣布對劉某刑事拘留后未及時送交看守所羈押，也未變更強制措施，而是采取“臨時看管”這一違法措施對劉某進行變相羈押，并實際剝奪了劉某的人身自由，因此，應當予以折抵刑期。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。理由如下：

（一）折抵刑期具有明確的法理基礎和法律依據

“任何人不因同一犯罪再度受罰”作為一項基本的法律原則，要求司法機關對被告人的某一犯罪事實處以刑罰之后，不能再重新以該犯罪事實為根據再度科處刑罰。以刑事拘留和逮捕為代表的先行羈押制度作為最嚴厲的強制措施，最初的功能是保障追訴犯罪的順利進行和出于維護公共安全的必要。然而，任何事物都具有兩面性，先行羈押制度不可避免會對公民的人權造成侵害。基于“有權利就有救濟”的理念和避免“一事二罰”，現代法治國家均規定了以刑期折抵和國家賠償為主的救濟形式。我國《刑法》第41條、第44條和第47條規定，被判處管制、拘役和有期徒刑等三種刑罰的被告人，判決執行之日以前先行羈押的可以折抵刑期，就是對被羈押人的有效救濟。同時，從法治發展和人權保障的趨勢來看，這種救濟有擴大和拓展的跡象。以監視居住為例，監視居住屬于限制人身自由的強制措施，其本身并不折抵刑期，而2012年《刑事訴訟法》修改時規定，對于指定居所監視居住應當予以折抵刑期。由此看來，對剝奪或者部分限制人身自由的強制措施折抵刑期具有充足的法理和法律依據。

（二）臨時看管”實際剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由，屬于變相羈押

在我國，“羈押”是一種非強制措施，而是屬于逮捕、刑事拘留以后剝奪公民人身自由的當然狀態。從文本的角度講，“羈押”可以解釋為“約束、束縛、拘押”。對于“羈押”的核心意義，主流觀點認為是實際剝奪人身自由，其與刑罰具有相當的一致性，“它不僅剝奪了被羈押者的人身自由，使其如同被判處監禁刑一樣；它可以被折抵自由行的刑期，未決羈押被視同自由刑的執行。”①本案中，犯罪嫌疑人劉某因涉嫌聚眾斗毆罪被宣布刑事拘留后，公安機關并未按照《刑事訴訟法》第83條的規定立即將劉某送交看守所羈押，而是在醫院病房對劉某實施了所謂的“臨時看管”這一并無法律依據的措施。“臨時看管”期間，公安機關每天派出民警對劉某進行看管、照應，期間禁止其與外界接觸。實際上，劉某的人身自由是被變相剝奪的，造成了對劉某的變相羈押。應當依據《刑法》的規定，對先行羈押的犯罪嫌疑人、被告人予以折抵刑期。

（三）公權力違法行為造成的不利后果不應當由犯罪嫌疑人承擔

刑事訴訟中，公權力為了有效控制和打擊犯罪，往往擁有調查、搜集證據的強大力量，這些優勢是犯罪嫌疑人、被告人無法享有的，也是無法比擬的。而犯罪嫌疑人、被告人的逃避性、報復性，直接產生了在判決前對其采用刑事拘留、逮捕等強制措施的必要性，正是強制措施的使用使得犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位的先天不足尤其明顯。②為了保證刑事訴訟的公平公正，天平理應倒向弱者。同時，作為現代刑事訴訟的重要原則，訴訟關照義務原則要求司法機關有義務對被追訴人行使其訴訟權利給予必要的關照，協助犯罪嫌疑人、被告人充分行使和盡力保障其訴訟權利。依據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第122條：“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。”本案中，公安機關對劉某宣布拘留后并未依法及時將其送至看守所羈押，針對劉某因傷住院的特殊情況也未及時變更強制措施，而是“打擦邊球”，采取“臨時看管”這一于法無據的違法措施對劉某剝奪人身自由達24日之久，使本身處于弱勢地位的犯罪嫌疑人合法權益遭受損害，固本著有利于被告的原則，應對“臨時看管”期間予以折抵刑期。

（四）尊重和保障人權和實現司法公正的必然要求

2012年，《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權”寫入總則。“尊重和保障人權”入法，既是對司法理念的重大變革，也對人權的司法保障提出了更高的要求。刑事訴訟是國家公權力與公民權利最容易發生沖突的領域，公權力具有的主動性、強制性等特征，可以對處于被動、防御地位的被追訴人的人身自由、財產甚至生命等基本人權施加重大影響。“尊重和保障人權”要求刑事司法不能將打擊犯罪刑事訴訟追求的唯一目標，而是和保障人權二者相輔相成，不可偏廢，不能因為一味的追求打擊犯罪而“不擇手段、不計代價”。也要求司法機關在刑事訴訟中切實保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他正當權益。當前，刑事司法領域有法不依、違法不究的現象時有發生，對基本人權的保障產生了不利影響，也對司法公信和司法權威造成了較大的損害，如若放縱此類行為的發生，就可能會帶來人權不彰、司法不公的危險。

綜上，公安機關宣布拘留后對犯罪嫌疑人所外“臨時看管”期間應當予以折抵刑期。

注釋：

[1]李建明：《羈押制度改革對犯罪控制與人權保障的兼顧》，載《南京大學法律評論》2012年第1期。

[2]陳衛東主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2012年版，第45頁。