國際稅基劃分視野下的無形資產轉讓定價規則

張澤平　葉莉娜

摘要：國際稅基的劃分是國際稅收秩序的核心問題，無形資產轉讓定價的普遍應用以及無形資產在企業全球價值鏈中權重的提升給傳統的國際稅基劃分規則帶來了挑戰。獨立交易原則作為傳統的轉讓定價調整原則從倚重價格比較轉向利潤比較，公式分配法開始從國內實踐醞釀走向區域范圍內的國際實踐，預約定價安排在無形資產轉讓定價中得到越來越廣泛的運用。在無形資產轉讓定價調整規則的選擇和考量上，國家稅基利益無疑是各國關注的重點。在確立無形資產轉讓定價國際規則時，必須以建立完善的無形資產估價規則為前提，并對發展中國家的現實需求和困難給予特別考慮。中國應從維護本國稅基利益、推動建立公正合理的國際稅收秩序出發，努力推動聯合國在國際稅收規則制定中的作用；在參與目前OECD主導的無形資產轉讓定價規則的確立過程中，堅持以經濟關聯和價值創造原則為指導，強調市場溢價、成本節約等因素對無形資產價值形成的貢獻；同時建立完善的無形資產轉讓定價規則，為更好地參與國際規則的制定、維護我國稅基利益提供國內法基礎。

關鍵詞：無形資產；轉讓定價；國際稅基；利潤分配

自從出現跨國經營和跨國收入之后，國家與國家之間的稅基劃分問題就一直是國際社會關注的焦點，全球化帶來的國際稅源競爭進一步將稅基劃分問題推到風口浪尖。傳統國際稅收秩序所確立的稅基協調規則是：各國可以對本國居民納稅人的全球利潤征稅，但對于非居民納稅人的利潤則由來源地國優先征稅。在知識經濟乃至數字經濟背景下，無形資產在跨國公司價值鏈中的權重劇增，成為跨國公司價值創造的主要驅動力。由于無形資產本身的復雜性和虛擬性，導致與無形資產相關的所得存在屬性認定不清、來源地認定不明等問題，經常引起多個國家都認為自己是所得來源國而有權征稅，從而在稅基份額的劃分中產生爭議，這使得傳統規則在無形資產相關稅基的劃分中難以適用。無形資產在企業價值鏈中比重的提升也使得跨國公司通過無形資產轉讓定價實施利潤轉移更加便利，跨國公司的轉讓定價策略主要依靠高價值的無形資產轉讓定價來實現，無形資產成為轉讓定價領域的“重災區”。由于跨國公司的高額利潤主要由其所擁有的高價值無形資產所創造，跨國公司對無形資產內部定價的細微改變，都可能改變跨國公司在全球范圍內的利潤分配格局，進而對各國的稅基產生重大影響。基于上述兩個方面的背景，在傳統國際稅收秩序正進入自其形成近百年以來的首次重大變革階段的今天，從國際稅基劃分的角度審視和考察無形資產轉讓定價規則，無疑具有重大的國內和國際意義。

一、無形資產轉讓定價是國際稅基劃分規則變革的重要驅動力

國際稅基的劃分是國際稅收秩序的重要組成部分，直接關系到各國的稅收利益。形成于20世紀二三十年代的傳統國際稅收秩序是與當時的工業經濟和有形資產占企業價值主體這一背景相適應的，隨著人類進入知識經濟乃至數字經濟時代，無形資產成為企業價值的主體，無形資產轉讓定價成為幾乎所有跨國公司都廣泛運用的避稅手段，傳統的稅基劃分體系受到嚴峻挑戰，具體表現在以下幾個方面：

首先，無形資產轉讓定價嚴重侵蝕了各國稅基。幾乎在所有跨國公司避稅的案例中，都能發現對無形資產的策略性稅務籌劃，其中轉讓定價手段最為常見，可以說，無形資產轉讓定價已經成為影響和侵蝕各國稅基的主要因素。正如美國政府在一份稅收改革的報告中所指出的那樣，跨國公司常用的通過轉讓定價進行稅基侵蝕的途徑，就是將國內無形資產研發的成本在高稅率的國家境內扣除，然后通過無形資產轉讓定價將利潤轉移到位于低稅率國家的子公司。這種方式以“雙愛爾蘭加荷蘭三明治”（Double Irish，Dutch Sandwich）模式最為典型。“雙愛爾蘭加荷蘭三明治”是跨國企業一度常用的避稅模式，因其操作手段主要是在兩家愛爾蘭子公司和一家荷蘭子公司之間進行關聯交易，就像兩片面包夾著一片奶酪的三明治，故得其名。谷歌、蘋果、臉譜、星巴克等跨國企業通過這種模式，將美國法定的35%公司稅率降低到實際稅率不足10%。在近年來出現的一些更加激進的無形資產稅收籌劃中，許多收入無法根據現行規則被認定為來源于任何國家，從而成為“無國別收入”（stateless income）或者說“無稅收人”，不用在任何國家納稅，導致所有相關國家的稅基都被嚴重侵蝕，使國際社會面臨的稅基侵蝕問題空前嚴峻。正是在這一背景下，G20和OECD于2013年發起了“稅基侵蝕和利潤轉移行動計劃”（Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting，簡稱BEPS），通過國際稅務合作來打擊跨國公司的稅基侵蝕和利潤轉移行為。

其次，無形資產轉讓定價引起國際稅基管轄權沖突加劇。自從有了跨國生產和跨國收益，就開始出現了國際稅收管轄權的沖突，這種沖突最初主要表現為來源地與居民國之間的沖突，即針對某一項收入，來源地國要按照屬地原則征稅，而居民國則要按照屬人原則征稅。無形資產及無形資產轉讓定價的大量應用，使得國家之間的稅收管轄權沖突更加復雜和劇烈，它不僅引發來源國和居民國之間的沖突，同時也引起來源國之間的沖突：一方面，因為跨國公司的大多數子公司或分支機構通常都不擁有無形資產所有權，在關聯企業之間分配由無形資產所賺取的回報時，難以有說服力地將跨國公司所擁有的高價值無形資產創造的價值在其價值鏈上各個實體之間進行分配。另一方面，高價值無形資產的所有權歸屬難以確定，相應地也成為稅基劃分的難點——越來越難以確定公司價值創造活動的具體發生地，導致來源地之間的沖突。

再次，無形資產轉讓定價加劇了國際稅基分配不公。經濟發展水平的差異導致發達國家作為主要的資本輸出國一直處于稅收居民國地位，而發展中國家則處于來源國地位，由于發達國家長期控制著國際話語權，傳統的國際稅基劃分規則總體上是有利于居民國的。無形資產轉讓定價在侵蝕各國稅基的同時，也使得這種利益的失衡進一步加劇，這主要是因為絕大部分無形資產都掌握在發達國家的跨國公司手里，而發展中國家承擔的都是世界工廠的角色，無形資產在企業價值創造中重要性的提升使得絕大部分企業利潤都被歸屬到發達國家，導致發達國家在無形資產收益分配上占據絕對的優勢地位，而發展中國家處于絕對的劣勢地位，與無形資產有關的稅基流向明顯有利于發達國家，降低了發展中國家的稅基份額，加劇了發達國家與發展中國家之間的稅收利益分配不均衡。

由此可見，無形資產轉讓定價對國際稅基的影響不僅表現在整體上侵蝕了國際稅基的絕對值，而且影響了稅基分配中的相對份額尤其是發展中國家的稅基份額。為了打擊無形資產轉讓定價所帶來的稅基侵蝕，維護國家之間稅收利益的公平分配，國際社會通過單邊或多邊的方式，不斷創新針對無形資產轉讓定價的應對策略，從而推動國際稅基劃分規則的發展。

二、無形資產轉讓定價與國際稅基劃分規則之發展

國際社會在早期主要采用獨立交易原則來調整企業轉讓定價，矯正稅基侵蝕和利潤轉移行為。現在獨立交易原則仍被廣泛采用，但為了更好地應對無形資產轉讓定價的挑戰，包括公式分配法、預約定價在內的一些新調整方法也在一定范圍內開始得到運用。不同方法的采用不僅涉及技術層面的操作性問題，更關系到各國據此所分得的稅基份額，因此對這些調整方法的分析討論對于各國確立無形資產轉讓定價調整戰略至關重要。

（一）獨立交易原則

1.獨立交易法劃分國際稅基的基本思路

獨立交易原則（Ann’s Length Principle）的基本思想是：在判斷關聯企業之間的交易時，假設各關聯企業之間的關系同獨立企業之間的關系一樣，參照非關聯企業之間相同或者相似交易中各方同意的價格（或者利潤），來確定關聯企業之間交易的價格（或者利潤）。該原則不僅被聯合國稅收協定范本、OECD稅收協定范本以及《OECD轉讓定價指南》所確認，而且絕大多數國家之間所簽訂的稅收條約也都規定了獨立交易原則。有學者指出，獨立交易原則已經被賦予國際習慣法的地位，即使沒有稅收條約，它也具有約束力。

按照獨立交易原則，在劃分跨國公司總機構和分支機構之間的利潤時，需要將他們之間發生的每一筆交易都與獨立企業之間的交易進行對比、分析，然后進行調整，重新確認每一筆交易的正常利潤，重新計算每個關聯實體內部交易的稅基，作為各國據以征稅的基礎。從理論上講，這樣可以確保國家間稅基劃分符合獨立市場要求，因而被認為是符合稅基劃分公平原則的。

2.無形資產引發了獨立交易法條件下以價格為調整基礎向以利潤為調整基礎的轉變

在以有形資產為主要資產形態的時代，獨立交易原則下通常有三種轉讓定價調整方法——可比非受控價格法、成本加成法、再銷售價格法，這三種方法都以價格的比較為基礎。隨著無形資產的介入，價格上的可比性要求日益難以得到滿足，因為大多數無形資產都是獨一無二的，與市場上相同、相似產品或者資產的可比性差，比如某項新的發明或者新藥，根本不可能在市場上找到獨立企業之間的類似交易來進行比較。為了克服無形資產轉讓定價帶來的這一挑戰，美國在1994年率先出臺了以利潤為比較基礎的調整規則，隨后，OECD在1995年轉讓定價報告中予以采納，以利潤為基礎的調整規則開始得到全面推廣。

所謂以利潤為比較基礎的規則，是以獨立企業間進行交易時會獲得的利潤或者利潤率為基礎，作為判斷關聯企業間的交易是否符合獨立交易原則的方法。實踐中有兩種具體方法：交易凈利潤法和利潤分割法。前者不是以具體交易為基礎，而是以受控納稅人的全部經營活動為基礎，以獨立企業應當獲得的利潤率為判斷指標，包含了將關聯企業的特定財務指標與在同一領域內經營的企業的可比指標做對比，在關聯企業不向獨立企業進行銷售或在市場上也沒有類似產品的可比價格時，可比利潤法就被認為是最佳方法。后者則依據能夠反映每個關聯企業所運行的功能、所承擔的風險和所用的資產為劃分標準，在關聯企業之間劃分國際稅基，這種方法既不直接依據可比交易，也不要求無形資產完全為轉讓方所擁有，因此更加符合無形資產交易的特征，在無形資產交易大量增加的全球化經濟背景下，這種方法越來越被廣泛接受，各國針對無形資產成本分攤協議的調整規則也正是體現了這一思路。

成本分攤協議是跨國公司集團內部不同企業之間就共同開發某項無形資產進行成本分攤和利潤分配而達成的框架性協議。當代跨國公司都很重視無形資產的研發，無形資產研發的基本特點是費用高、風險大、周期長。為了降低和分散風險、節約成本，提高無形資產研發成功的概率，作為現代財務工具的無形資產成本分攤協議應運而生。跨國公司關聯企業之間簽署的此類協議，往往所涉金額巨大，協議參與方之間的成本分攤和預期收益分配直接影響到各參與方所在國的稅基份額。為了降低總體稅負，跨國公司傾向于通過成本分攤協議將無形資產的收益留在低稅國，從而賦予了這種本來是財務管理意義上的協議以轉讓定價的意義，特別是當成本分攤協議參與方提供除了金錢或實物之外還有其他已開發的無形資產時，跨國公司可以通過操縱無形資產貢獻的價值實現利潤轉移。美國財政部稅收分析辦公室的資料表明，那些具有成本分攤協議的公司，往往更有可能進行利潤轉移。

針對無形資產成本分攤協議所帶來的稅基侵蝕和利潤轉移，OECD早在1997年就通過了關于規范成本分攤協議的報告，并在《轉讓定價指南》中對此作出了專門規定。在其2013年提出的BEPS行動計劃中，OECD提出應當對無形資產成本分攤協議指南進行更新。美國對無形資產成本分攤協議稅收問題的關注更是久遠，早在1968年，美國就開始了對無形資產成本分攤協議的專門立法，經過多年實踐和多次修訂，2011年形成了《無形資產成本分攤協議最終規則》。到目前為止，包括中國在內的絕大部分國家都已在其轉讓定價規則中嵌入了成本分攤協議的專門條款，盡管各國的具體規則并不一致，但基本上都體現了以利潤為基礎的調整思路，根據協議參與方的投入和未來預期收益，經過折現率、風險報酬率等具體因素調整，確保各參與方的稅基份額符合獨立交易原則。

3.以利潤為基礎調整規則的現實困境

獨立交易法的核心是關聯交易與非關聯交易的比較，然而，無形資產的特性就在于其獨特性，這種本身的特性沖突使獨立交易法很難適用于無形資產轉讓定價。盡管以利潤為基礎進行比較的規則在無形資產發展的初期很大程度上解決了無形資產轉讓定價問題，但是隨著跨國公司價值鏈的延伸，特別是隨著近年來跨國公司越來越普遍地采用供產銷等一體化經營模式，無形資產價值創造的整體陛以及無形資產對產品價值創造的環節不易區分，利潤法也越來越不能滿足無形資產轉讓定價的規制需求，具體表現在以下幾個方面：

第一，就可比利潤法和利潤分割法的實際操作需要而言，兩種方法都要求找到可以比較的常規利潤，實際上，無形資產之間的獲利能力差異越來越大，越來越不可比，比較對象的確定過程和判斷程序復雜并充滿不確定性。

第二，以利潤為基礎的規則要求按照每一筆交易確認關聯方之間的利潤份額，然而，大多數無形資產的價值來源于跨國公司成員的合力，比如營銷性無形資產。由于公司的分支機構和其他部分對無形資產通常都不擁有所有權，因而難以按照單筆交易將無形資產所創造的價值在其價值鏈上各個實體之間進行分配。

第三，以利潤為基礎的規則以獨立、公正的無形資產評估技術為支撐，而無形資產的價值評估目前在操作中還面臨很多技術難題。評估中必須考慮到基于無形資產的產品或者潛在產品的實際或者預期獲利能力等因素，一旦在無形資產使用的未來預期收益估算上發生偏離，就會造成無形資產價值評估的重大差異。由于無形資產估價會對不同國家的稅收收入產生重大影響，特別是在實施雙邊稅收協定中的利潤調整條款時，前述差異經常會導致不同國家之間的估價爭端。此外，在確定某項無形資產的未來回報以及折現率時，稅務當局與企業之間也可能認識不一致，從而產生糾紛。

第四，為了滿足利潤的可比性要求，獨立交易法條件下的具體操作規則日益復雜，遠遠超過了一般公眾之理解能力，而對于資源和信息配置都不充足的發展中國家來說，在應對這種日益復雜的游戲規則時，更是承擔了過高的監管成本。

可見，無形資產轉讓定價在推動獨立交易原則從價格基礎轉向利潤基礎的同時，也使得利潤調整規則本身面臨諸多困境。據此，有學者指出，盡管很多國家在理論上仍然傾向于依據可比性分析來調整無形資產的轉讓定價，但在實踐中，獨立交易法對無形資產轉讓定價越來越難以適用。正是在這一背景下，公式分配法開始受到關注，并在許多國家和地區得以實踐。

（二）公式分配法

1.公式分配法劃分國際稅基的基本思路

所謂公式分配法（formulary aportionment），是將跨國公司全球稅前總利潤按照各個子公司或分支機構的資產、銷售收入、價格等指標在整個跨國公司中所占的比重進行分配，然后由各子公司或分支機構所在國按照本國的稅率征稅。該方法最初由美國采用，近年來，由于受到無形資產轉讓定價的驅動，在加拿大、德國和瑞士等國家也開始得到應用。與獨立交易原則相比，公式分配法在解決無形資產轉讓定價所引發的稅基劃分沖突方面具有以下優勢：

第一，與獨立交易法相比較，公式分配法是將跨國公司集團的所有實體作為一個整體進行稅基分配，因此，更符合無形資產在跨國公司整體經營中創造價值的現實。

第二，公式分配法以資產規模、銷售額等客觀要素作為劃分稅基的基礎，解決了無形資產的“無形”所帶來的稅基劃分模糊性問題。無形資產本身不會自己生產自己，無形資產的生產通常需要配備有形資產的實驗室（屬于資產的一類）和雇員（屬于工薪的一類），這些有形資產的價值越大，支付給生產人員的薪水也就越多，因此，無形資產的價值可以間接地體現在公式要素里。以客觀要素作為劃分標準，解決了獨立交易法難以找到可比性交易這一困境。

第三，獨立交易法是將無形資產交易所獲得的收入分配給對無形資產具有所有權的公司，但是如果是在一個集團內部，以所有權為標準進行分配的意義并不大，因為跨國企業完全可以輕易地將無形資產的所有權轉讓給避稅港內的關聯公司，以規避從無形資產中獲得的收入須繳納的稅款。公式分配法則是將跨國企業集團所有的收入按照公式所確定的比例分配到位于不同國家境內的子公司或分支機構，這使跨國公司利用無形資產所有權轉移進行的稅收籌劃計劃落空，從而有利于各國加強反避稅管理。

第四，公式分配法有利于平衡發達國家和發展中國家的稅收利益。獨立交易法將無形資產交易所獲得的收入分配給對無形資產具有所有權的公司，當前，發達國家的跨國公司擁有大部分的無形資產所有權，這種方法會使發達國家占據更多的稅收利益。公式分配法承認世界所得的產生來自所涉所有管轄區域的共同貢獻，將所有的收入包括從無形資產獲得的收入分配給生產國或銷售國，可以使相關國家都能獲得一定的稅收份額。

2.公式分配法的局限及運用前景

盡管公式分配法與獨立交易法相比具有諸多優勢，但在具體運用中也面臨很大的掣肘。首先，公式分配法要求所有國家在公式分配要素的選擇及不同要素的權重設定上達成一致，這不是現階段的國際稅收協調水平能夠滿足的。美國部分州和歐盟提出的統一合并公司稅基方案（consolidated corporate tax base，簡稱CCCTB）設定了三個因素：資產、銷售和工資薪金，三個因素權重相等。加拿大的公式分配實踐則僅僅考慮毛收入和工資薪金兩個因素，兩個因素具有相等的權重。由于關系到各國之間的稅基份額，要彌合這些差異的難度是可想而知的。其次，公式分配法對發展中國家提出了更高的要求。公式分配法的應用通常要求稅務當局具備精通會計、稅法、財務管理等跨專業知識和經驗的官員，發展中國家的稅務管理官員在專業知識和經驗方面都較欠缺，要與發達國家的稅務部門同臺競技是很困難的，因此，公式分配法的應用會對發展中國家的稅務管理造成極大的沖擊和挑戰。

從實踐來看，目前除了美國、加拿大等聯邦制國家采用公式分配法以外，歐盟也開始探討在區域范圍內按照公式分配法來進行稅基協調。歐盟自2001年以來開始借鑒美國公式分配法的經驗，對現行的歐盟公司所得稅制度實施根本性的改變，提出了具體的CCCTB指令提案。2015年6月17日，歐盟委員會再次重申了繼續強化CCCTB為其稅制改革核心行動目標。歐盟認為，無論是從避免雙重征稅還是打擊跨國避稅的角度出發，解決轉讓定價問題的唯一辦法只能是合并公司所得稅稅基。除了官方推動以外，由于獨立交易法條件下遵從稅務機關無形資產管理的成本日益沉重，所以該提案也受到了歐盟企業界的支持。可以預見的是，如果歐盟正式實施CCCTB，在經濟條件和發展狀況相似的區域國家之間達成對跨國公司稅基劃分的共識，這將是公式分配法第一次運用于國家之間的稅基分配，必將為國際范圍內更廣泛地實施公式分配法提供經驗借鑒。

（三）預約定價安排

不論是獨立交易原則還是公式分配法，都是對交易行為的事后調整，事后調整方法不僅面臨成本高、難度大等問題，而且對納稅人而言缺乏可預期性和確定性。為此，美國最先開始使用預約定價安排來解決上述問題，隨后這種方法迅速在全球范圍內得到推廣。

所謂預約定價安排（advance pricing arrangement，簡稱APA），又稱預約定價協議，是指由納稅人與稅務機關就有關關聯交易的轉讓定價方法事先達成協議，用以解決和確定未來年度關聯交易所涉及的稅收問題。預約定價安排中最核心的原則就是企業通過與稅務機關進行協商討論，預先確定稅務機關和企業雙方同意的關聯交易定價原則，將轉讓定價的事后稅務審計變為事前約定。按照協議中稅務機關所屬國家的多少可以分為單邊、雙邊或多邊預約定價安排：單邊預約定價安排是在納稅人與一國稅務機關之間簽訂的協議，雙邊或多邊預約定價安排則是由兩個或兩個以上國家的稅務機關與跨國公司就關聯主體之間的轉讓定價問題簽署的協議。預約定價協議早期涉及的主要是有形資產的購銷，但近年來隨著無形資產轉讓定價的形勢越來越復雜，傳統的調整方法已無法較好地應對這些挑戰，預約定價協議中無形資產交易所占比重大幅度提高，推動了該機制的迅速發展。

預約定價安排之所以發展迅速，為越來越多的國家所采用，是因為它具有多方面其他調整方法不可比擬的價值，包括減少征納雙方稅收爭端、降低稅務機關征收成本、為納稅人提供可預期的稅收后果等，此外，還有非常重要的一個價值就是協調國家之間的稅基分配，這一點在雙邊或多邊安排中表現得更為明顯。如果能夠在雙邊或者多邊的基礎上，通過對納稅人整體經營情況的綜合考慮，預先確定無形資產所產生利潤在集團成員之間劃分的原則和方法，使所涉國家的稅務當局之間達成對某個跨國公司集團成員之間無形資產轉讓定價的共識，不但能夠減少由于轉讓定價造成的稅收爭端，還有利于遏制納稅人利用無形資產轉讓定價所造成的稅基侵蝕，也有利于防止雙重或多重征稅這種犧牲納稅人利益的結果，并可以及早為納稅人提供法律確定性。從這一意義上講，預約定價安排不僅有利于國家之間形成公平合理的稅收分配關系，還有利于保護跨國納稅人的合法權益。

當然，盡管預約定價協議與事后調整相比具有多方面的優勢，但在實踐中也面臨掣肘，主要表現在兩個方面：一是協議本身所涉及的操作層面問題，尤其是與無形資產轉讓定價相關的經濟分析需要大量的財務信息和復雜的分析手段，這對許多國家尤其是發展中國家來講是相當困難的；二是國家之間的稅基爭奪導致其很難達成一致，很明顯，預約定價安排在調整稅務機關與納稅人之間稅收征納關系的同時，也在協調國家與國家之間的稅基分配關系，而由于后者直接關系到各國的稅收利益，所以立場很難協調。例如，發達國家認為跨國公司總部所掌握的技術是利潤的主要源泉，所以利潤也應該主要由跨國公司總部所在的發達國家來征稅，而發展中國家則堅持認為發展中國家所擁有的獨特的經濟條件和市場環境為跨國企業帶來了超額利潤，這一部分超額利潤應該由發展中國家來征稅，中國據此提出了“市場溢價”、“成本節約”等主張。利益上的差異將導致這些分歧長期存在，從而成為制約雙邊或多邊預約定價安排談簽的主要障礙。

從上文對獨立交易原則、公式分配法和預約定價安排這幾類轉讓定價規則的分析不難看出，如果說傳統上對跨國企業轉讓定價關注較多的是避稅造成國家稅收損失這一角度，那么在當今的全球化和數字化經濟背景下，跨國公司借助無形資產轉讓定價進行價值鏈整合造成避稅形勢更加復雜和嚴峻，以及國家之間稅源爭奪白熱化，稅基劃分已是轉讓定價規則制定和實施中的一個重要考量因素。不同國家經濟發展階段和發展水平存在差異，任何一種方法都不可能完全符合所有國家的利益從而得到一致的認同，目前多種調整方法并存的局面在很大程度上是無形資產轉讓定價推動轉讓定價調整規則發展的結果，其接下來的發展走向除了取決于操作層面的技術要素以外，在很大程度上將受制于不同規則對國際稅基劃分的影響。

三、確立無形資產轉讓定價規則需要解決的兩個關鍵問題

不論采用前述哪一種方法，在對無形資產轉讓定價進行調整的過程中，都必須解決好以下兩個關鍵問題，才能在防止跨國企業通過轉讓定價手段來逃避稅收義務的同時，確保相關國家分得合理的稅基份額。

（一）無形資產估價規則的建立

獨立交易原則的應用依賴于對無形資產進行可靠的估價，公式分配法雖然在當前的實踐中回避了無形資產估價問題，但這也成為公式分配法受到廣泛詬病的原因之一，預約定價安排中有關各方達成協議的基礎也在很大程度上依賴于對無形資產價值的評估。可見，不論采用何種方法，都繞不開無形資產估價這一道坎，對無形資產的合理估價是對無形資產轉讓定價予以有效規制的技術保障。

國際社會一直在探索建立一套科學合理的無形資產估價規則。OECD曾專門對此出具研究報告，報告中提出可以用于無形資產估價的財務估價方法包括現金流分析法（a cash flow annlysis）、重置成本法（replacement costs）、溢價利潤法（premium profit approach）、加權平均回報法（weighted average return）等。在這些估價方法中，OECD財政事務委員會特別推薦現金流折現法（the discounted cashflow method），并認為對無形資產的價值評估，應當依據無形資產具有“最高的和最優的生產力”（the highest and the best productivity）時的價格為依據進行折現，從而確定無形資產的價值。轉讓定價規則相對完善的美國也一直在探索完善無形資產的估價規則，奧巴馬政府2012年在一份關于稅收改革的提案中也提出按照“對相關事實有著合理認識的買賣雙方同意的最高的和最優的價格”為基礎對無形資產進行估價，這與OECD報告中的立場有異曲同工之妙。美國在其《無形資產成本分攤協議最終規則》中也對無形資產的估價問題做了詳細的規定，在傳統轉讓定價評估方法的基礎上，還提出了以下幾種補充方法：所得法（income method）、收購價格法（acquisition price method）、市場價值法（market capitalization method）、剩余利潤分割法（residual profit splk method）等，進一步細化了無形資產轉讓定價評估技巧性規則。

不論是OECD倡議的方法還是美國的實踐做法，迄今為止都沒有成為國際社會的普遍實踐，探索建立一套科學合理的無形資產估價規則仍將是一項艱巨的任務。解決這一問題的出路一方面依賴于對無形資產及其價值鏈本身的科學認識，另一方面也取決于有關國家之間在稅基劃分過程中的利益平衡和協調。

（二）充分考慮發展中國家的特殊困難和需求

目前在無形資產轉讓定價規則的制定方面，最具影響力的是OECD和美國。但是，OECD總體上代表的是發達國家的立場和利益，不能代表發展中國家的觀點。發展中國家仍然只是轉讓定價全球規則的遵守者而非制定者，在轉讓定價的全球規則構建方面，發展中國家很少有自己的聲音。從解決問題的角度來看，無形資產轉讓定價引發的稅基分配問題，只有盡可能多的國家廣泛參與規則的制定，問題才可能得到解決，因此，廣大發展中國家的積極參與是確保建立公正合理的稅基分配秩序的重要條件。

不可否認的是，目前發展中國家在參與國際稅收規則的制定方面還面臨很多問題，其中最主要的是絕大多數發展中國家的國內稅收基礎建設還處于起步階段，國內稅收制度不完備，稅務官員缺乏必要的專門技能和經驗，無法有效地參與到國際規則的制定中來。

正是在這一背景下，G20、歐盟、OECD等國際組織明確提出要幫助發展中國家進行稅收能力建設。G20在2009年匹茲堡會議的領導人宣言中，承諾要促使各國能夠完全執行其保護稅基的法律。歐盟認為，充分考慮發展中國家的特殊困難并給予援助是稅收善治原則的要求。2010年，歐盟推出了《稅收和發展：促進稅收善治作為發展合作的一部分》的備忘錄，并提出了《為促進稅收善治與發展中國家合作》的具體提案。歐盟提出了幫助發展中國家應對轉讓定價挑戰的兩條途徑：第一，鼓勵更多的國際稅收合作以填補國家之間的制度漏洞；第二，幫助發展中國家采納和實施《OECD轉讓定價指南》。歐盟還將加納、洪都拉斯、肯尼亞和越南等發展中國家作為轉讓定價能力建設的援助對象。

必須承認的是，發展中國家的稅收能力建設目前還處于起步階段，發達國家的援助并非提升發展中國家稅收能力的速效藥，畢竟在稅基爭奪的過程中，發達國家和發展中國家的利益在很多方面是對立的，發達國家不可能毫無保留地去援助發展中國家，而且對發展中國家自身而言，基礎能力的建設和經驗的積累都需要一個過程。所以，當下在制定包括無形資產轉讓定價規則在內的國際稅收規則時，一方面要積極創造條件使得發展中國家有能力去積極參與，另一方面也要充分考慮發展中國家的現實困難，在規則本身的設計方面體現出一定的靈活性。

四、中國的對策建議

我國自改革開放以來的相當長時期內把對外開放的重心放在吸引外資上，使得我國連續多年成為吸收外商投資最多的發展中國家。進人21世紀以來，隨著“走出去”及“一帶一路”戰略的出臺和實施，我國對外投資開始發力，2014年對外投資首次超過吸收外資規模。從國際稅收管理的角度來看，投資格局的改變使我國從以前的來源地國發展成為兼具來源地國與居住地國雙重身份的國家，這使得我國的國際稅收管理任務更加復雜和艱巨。在無形資產轉讓定價已成為跨國企業主要避稅手段這一背景下，我國應考慮從以下幾個方面確立無形資產轉讓定價規則，以維護我國的正當稅收利益：

（一）積極參與國際稅收規則制定以提高發展中國家整體的話語權

包括無形資產轉讓定價規則在內的國際稅收規則關系到跨國稅源在不同國家之間的分配。國際稅收規則是國際經濟規則的重要組成部分，長期以來，發達國家在國際稅收秩序的制訂過程中掌握著話語權，國際稅基的劃分規則也明顯有利于發達國家，這一點在現行無形資產轉讓定價規則中表現得尤為明顯。《聯合國轉讓定價指南》兼顧了發展中國家和發達國家的利益，而《OECD轉讓定價指南》則主要體現了發達國家的利益，后者在發達國家的推動下正在全球范圍內發揮著引領作用。在當前國際稅收秩序變革的過程中，積極參與國際稅收規則的制定，提高以中國為代表的發展中國家的話語權，是建立公正合理的國際稅收新秩序的根本保障。

從目前的格局來看，OECD在事實上扮演著國際稅收秩序引領者和規則制定者的角色。盡管OECD試圖通過邀請發展中國家參與活動來擴大其代表性，但不可否認的是，OECD作為發達國家俱樂部的屬性沒有根本改變，在OECD倡導的各項活動中，仍是歐美發達國家掌握著主導權，服務于發達國家的利益。例如，美國在2010年通過《海外賬戶納稅法案》之后，通過OECD這一平臺推行其稅收情報交換標準，從表面上看，這是全球合作反避稅的需要，但另一方面，美國借此鞏固了自己的信息霸主地位。另外，從當前OECD所主導的BEPS行動來看，很多方案的具體內容實際上都是發達國家國內規則的國際化，而發展中國家的立場體現得非常有限。這些都表明，發達國家作為傳統國際稅收規則的主導者和既得利益者，仍在努力固化和擴大自己的利益。

在這一背景下，中國一方面應積極參與OECD目前的各項稅務合作工作，并在這一過程中提出反映發展中國家立場的規則；另一方面，應推動提升聯合國在國際稅務合作中的地位和作用。由于發達國家的阻撓，目前這兩方面工作都面臨著非常大的阻力，前文對第一方面已有所提及，對于第二方面，已經在OECD體制下掌握發言權的發達國家根本不能容忍聯合國在國際稅務合作中發揮實質性的作用。在中國等發展中國家的推動下，聯合國經社理事會于2015年4月22日召開會議討論國際稅務合作問題，并討論了報告——《進一步加強國際稅務合作專家委員會的工作》，提出了提升聯合國經社理事會稅務國際合作專家委員會地位和作用的若干建議。此舉招致了美歐發達國家的抵制，認為沒有必要在OECD之外另行建立國際稅務合作機構。對此，西方媒體毫不掩飾地指出，這是以中國為代表的發展中國家和以美國為代表的發達國家對國際稅收新秩序主導權的爭奪。這些都足以表明，發達國家仍然在謀求新規則制定中的主導地位，中國作為世界第二大經濟體的發展中國家，只有積極參與國際稅收合作進程，擴大規則制定中的話語權，才能切實維護自身的經濟利益，同時也才能確保建立公正合理的國際稅收新秩序。

（二）堅持按照“經濟關聯”和“價值創造”原則分配國際稅收管轄權

傳統國際稅收秩序按照應稅所得與特定國家之間的經濟關聯程度在來源地國與居住地國之間分配稅基，關聯程度高的國家分得較多的稅基份額。不可否認的是，經濟關聯程度的衡量標準在很大程度上取決于主觀判斷，缺乏決定性的客觀標準，但作為一項指導原則，經濟關聯體現了劃分稅基過程中公平公正的內在要求，這一點在任何情況下都不宜放棄。

在當前國際稅收秩序變革的過程中，一些新的指導原則被提出來，其中最具影響力的是OECD在BEPS行動方案中提出的“價值創造論”。根據國際稅收秩序改革主要領導者的OECD提出的“價值創造論”，“征稅行為應與經濟活動、價值創造保持一致”，從表面上看，這一新提法似乎無可指責，但由于它將經濟要素簡化為價值創造，而且進一步將價值創造貢獻主要賦予技術研發和品牌營銷環節，使得在技術和品牌方面占有明顯優勢的發達國家將獲得絕大部分的稅收份額，這一點應該引起發展中國家的重視并予以矯正。

按照“價值創造論”的要求，收益分配與經濟活動、價值貢獻相匹配是“經濟關聯原則”在數字經濟背景下的發展和延伸，可以為無形資產轉讓定價中公平分配稅基提供理論指導。但是，在對無形資產價值創造的分析中，不能片面地將價值創造歸功于個別或局部要素，必須全面分析各種要素和環節，根據各關聯方在無形資產開發、價值提升、維護、應用和推廣中履行的功能、使用的資產、承擔的風險以及投入的必要資金、人力及其他資源，考慮無形資產與全球業務的其他功能、資產以及風險的相互作用，還有市場溢價、成本節約等地域性特殊因素以及企業所屬集團內部的協同效應等價值創造因素，綜合判定各方對無形資產價值的貢獻程度，以此為基礎在有關國家之間進行利潤分配。

（三）建立并完善我國的無形資產轉讓定價規則

我國一直沒有建立單獨的無形資產轉讓定價規則，實踐中只能依靠傳統的轉讓定價管理規則，這不僅不利于我國稅收征管部門對無形資產轉讓定價進行有效管理，而且也是我國無法有效參與制定無形資產轉讓定價國際規則的根源之一。

在建立無形資產轉讓定價規則的過程中，首先要確定價格調整的原則和方法。如前所述，不同方法的選擇關系到各國的稅基利益，而且每種方法也都有其優勢和缺陷。盡管獨立交易原則、公式分配法和預約定價安排目前都在一定范圍內被采用和實踐，考慮到我國尚處在建立規則的起步階段，當前宜立足于傳統的獨立交易原則，針對該原則實施中存在的可比交易缺乏等問題，可通過建立科學的無形資產估價規則來彌補。同時，要大力推動通過預約定價來為納稅人增強稅收確定性和可預見性，避免稅收爭議的發生。在預約定價安排中，要堅持以獨立交易原則為基礎來確定關聯交易的價格區間，確保我國能在國際稅基分配中得到應有的份額。對于公式分配法，盡管目前還沒有跨國界的運用實踐，但我們也應該保持密切關注，目前美國國內已有采用，一旦在歐盟范圍內得到實施，美歐就有可能將其進一步推廣至全球，開辟全球轉讓定價調整規則的新格局。

這里值得提及的是，我國已經在建立無形資產轉讓定價專門規則方面邁出了重要的一步。2015年9月，國家稅務總局公布了《特別納稅調整實施辦法》（征求意見稿），與此前的《特別納稅調整實施辦法（試行）》相比，主要的改變之一就在于專設了一章對無形資產轉讓定價調整規則進行規范。從規定的內容來看，征求意見稿可以說是吸收了最新的國內外立法和實踐經驗，極具前瞻性。當然，該征求意見稿還存在有待完善的地方，其中最主要的問題是很多規則還過于抽象，不夠具體。其原因在于，許多重要概念是從普通法系國家借鑒過來的，這些國家的司法部門有很大的自由裁量權，可以在具體案例中去解釋和運用原則性規定，但我國是成文法國家，而且實踐中我國的稅收規則解釋權主要掌握在稅務行政部門而不是司法機關，如果缺乏具體明確的規定，將不可避免地導致實踐中的認識偏差。此外，征求意見稿中首次引入了無形資產“法律所有權”和“經濟所有權”的概念，由于我國《民法通則》、《物權法》等其他上位法并沒有規定此類雙重所有權，如何協調征求意見稿與上位法的沖突，也是理解和運用無形資產轉讓定價規則時將面臨的一個問題。