優化法治推動PPP領域社會投資

于安

社會投資的一個重要領域，是社會資本以與政府合作的方式經營基礎設施和公用事業（簡稱PPP），例如傳統上由政府進行公共投資和壟斷經營的公路、污水處理場等。2014年以來，我國積極推行在這一領域的政府與社會資本合作模式，國務院、國務院辦公廳、國務院有關部門和一些地方政府分別發布了相關政策文件，采取了積極的行政促進措施。中央主管部門在2015年發布了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的聯合規章，設立了項目庫、示范項目和投資基金，并且積極準備對此制定法律效力更高的行政法規。

兩年來，社會資本的響應度和參與項目的資本結構尚沒有達到所望。PPP意義上的社會資本，根據財政部2014年發布的《政府與社會資本合作模式操作指南》第2條，是指本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業以外的，“已建立現代企業制度的境內外企業法人”，包括國有、民營和外資企業。已經簽約落地的項目，不但在數量上遠小于招商項目庫中的數量，而且在產權結構上，國有企業或者國有控股企業遠高于民營和外資企業。要改變這種局面，激發社會資本的投資活力，需要創造多方面的條件，法治環境應當是其中必不可少的重要部分。其中最令社會資本關注的問題是，要在法律上明確，法律允許什么樣的PPP營利模式或者投資回報，如何得到法律保障。明確投資回報的合法商業機制，是取得投資者信任并產生投資動力的基本條件。

社會資本投資經營公共服務項目的商業模式

社會資本投資PPP項目的目的是取得商業利潤，投資人不是慈善捐贈者或者志愿服務者，行政機關也不得對社會投資違法進行行政征收征用。但是公共基礎設施和公用事業本身，并不是一個可以實行利潤最大化的普通商業領域，而是政府為滿足經濟發展和社會需要設立的公共服務項目。它為營利性產業提供基礎物質條件，例如能源、道路、通訊；為城鄉社會及其成員提供共同生活所必需的公共事業服務，例如生活用電、飲用水、生活燃氣和垃圾處理等。因此需要設置一個能夠反映社會投資商業營利和保障有效提供公共服務共同需要的法律制度，形成以提供公共服務為對象的法定商業模式。

根據已有的各種研究和政府的相關政策，能夠滿足這種共同需要協調矛盾關系的商業模式是可以存在的。它的特征或者條件是：第一，經營者統一承擔項目的設計、建造、經營和維護，實行與政府在項目全生命周期的長期合作，以此減少傳統分段式行政經營的高成本和非經濟性支出。實用美觀的設計可以降低建造的費用，高質量的建造可以減少運營期的維護成本，這種環節關聯的費用減少只有在統一經營的商業模式中才是可能的。第二，利用商業經營者的專業技術和管理技術降低服務成本和提高服務質量，行政機構直接設立管理的經營機構往往缺乏創新動力，缺乏市場經營商業機制和手段。這主要依靠統一經營中的專業分包機制來實現，由項目公司協議聘請專業機構進行經營。第三，項目運營的商業風險降至最低，基本不存在普通商業投資中的無限商業風險。這種風險低下的來源是，由于壟斷性專營產生的需求，帶來比較穩定的價格水平和預算約束的公共財政保障。可能的風險性，則多是來自難于避免的行政決策判斷失誤，或者行政管理不善帶來的不確定性。

不符合上述條件的商業投資計劃和行政計劃，在法律上都不屬于合規的PPP項目，雖然這種現象總是存在。例如有的PPP項目投資人，尤其是建設工程企業，總是企圖限于參加部分工程并取得利潤，然后通過轉讓股份或者終止合同離開PPP項目，這顯然不符合項目全生命周期綜合營利的要求，也打破了項目全過程與政府長期合作的合同預期。這樣的企業更適宜作分包項目的合同商，而不能作為主導投資商或者主要股東，盡管該企業可能財力雄厚。公共服務項目不僅需要投資人，更要受到投資回報條件的約束。既然項目的全生命周期合作是投資回報的主要機制，那么投資人遵守這種條件就是必要的。商業投資的資本成本必定高于行政機關融資，如果不按照既定商業條件消化高成本的投資，就有極大的可能將高成本轉嫁給公眾用戶或者納稅人。這就將從根本上違背設立PPP制度的宗旨，還可能引發社會不滿甚至不穩。因此，法律將對具備這種特征的商業營利模式提供嚴格保護和有效規范，以保障投資人獲得合法回報，行政招商方能夠理性安排公共服務項目。

保護PPP商業模式的法律制度

具有上述特征的商業模式，揭示了公共服務領域社會投資的商業營利條件，提供了形成法律制度的正當性基礎和立法原則。法律對PPP商業模式的保護，主要是在商業組織和合同制度方面。

首先，在商業組織上設立PPP項目公司。投資人經過競爭程序成為政府的合作者以后，應當建立項目公司作為項目運營機構。政府可以參股，公眾用戶的代表和公眾代表可以進行監督或者參與決策程序。項目公司具有有限責任和特定目的工具的雙重屬性，因此產生保護投資人和項目公益性的雙重功能。項目公司登記為有限責任公司，對項目中的投資風險與投資人其他資產的安全進行隔離，可以產生鼓勵投資的作用。項目公司的特定目的載于經營范圍的登記和公司章程中。它使公司投資和經營活動及其收益用途只能限于既定的PPP項目。由于項目公司特定目的的約束，投資人只能夠通過本項目經營取得收益和投資回報，因此政府方面有義務確定投資回報方式和相關風險的分散與克服方式。

其次，投資人與政府之間形成合同法上的債權債務關系。合同關系的作用，不僅以違約責任約束雙方當事人，同時也有成本約束和節省開支的功能。過去由于預算約束偏軟，政府投資的工程項目往往超預算建設。政府最早批準的工程預算與最終的投資總額可能差之千里，同時也給相關管理部門留出了尋租腐敗的空間。現在的PPP項目中也有類似現象，投資人在投標時故意壓低出價，中標和簽約以后再以各種名目要求政府給予補貼或者其他支持。這些行為都是不符合招標投標法和合同法的，雙方仍然沒有真正接受合同法上債權債務的約束。合同中應當把可以承諾的義務與可能的風險分離，兩者界限不清楚就可能導致合同約束力不強。

除了商業組織和合同制度，PPP項目的法律保護還有一些問題尚在研究之中，將通過制定行政法規和法律逐步地加以解決。在公共基礎設施和公用事業項目中，社會資本投資的商業性與項目功能的公共性之間存在內涵性矛盾，這種矛盾關系在法律上往往演化成為私法與公法的關系。公法與私法的分離原則曾經極大地影響了我國法律體系的基本結構及其構造。我國法律體系中有行政法和民事商事法律，司法訴訟也分別設立行政訴訟和民事訴訟兩種制度。所以現在涉及PPP的法律討論中，項目合同究竟是行政合同還是民事合同，項目發生法律糾紛的案件是否可以進入民事仲裁，都成為爭議不休的法律議題。正視和解決這一矛盾，成為立法創新的關鍵。

從本質上說，PPP是公共部門引入市場機制以提高公共服務的質量和效率的新制度。對市場機制的引入，在法律上首先體現為對既有法律的尊重，不能離開法律進行所謂的行政管理創新，更不能把爭取社會資本對PPP項目的投資，簡單地當作簽約任務來完成，或者意在套取財政支持基金。但是對于民事和商事法律制度尊重不是任意的，就像設立PPP項目不能只是考慮經濟因素一樣，例如只是進行物有所值和財政承受能力的評估。如果認為只要堅持當事人地位平等和契約自由原則，任何形式的合作方式都是可取的，這是沒有依據的，也是不合適的。任意必然伴隨放任，它的后果將既可能使投資人承擔無限的商業風險，也可能出現暴利扭曲項目的公共性。所以，我們在今后的制度構建立法中，必須穩妥處理公法與私法的關系。在經濟有效的商業模式基礎上，設計并逐步完善能夠兼顧保護投資人利益和PPP項目公共利益的新制度。