非遺文化創(chuàng)業(yè)產(chǎn)業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究

北京師范大學(xué)法學(xué)院　傅舒寧

非遺文化創(chuàng)業(yè)產(chǎn)業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究

北京師范大學(xué)法學(xué)院傅舒寧

隨著社會的進(jìn)步與時代的發(fā)展，人們已經(jīng)日益認(rèn)識到文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家軟實(shí)力之間的密切關(guān)系，我國也出臺了一系列的政策法規(guī)來促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。中華民族五千年的文明史使得其在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面有著得天獨(dú)厚的資源優(yōu)勢，其蘊(yùn)藏豐富的物質(zhì)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源能夠?yàn)槲幕瘎?chuàng)意產(chǎn)業(yè)提供無可比擬的創(chuàng)作創(chuàng)造創(chuàng)新的源泉。而在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面已取得卓越成績的中國，在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)方面尚有很大的提升空間，其中還存在諸多亟待解決的問題，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是一個不能回避的關(guān)鍵因素。

一、 我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展概況

截止2014年12月底，我國已經(jīng)公布了四批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，共包含了1372個項(xiàng)目之多（未含擴(kuò)展項(xiàng)目），涉及民間文學(xué)、民間美術(shù)、民間戲劇、生產(chǎn)商貿(mào)習(xí)俗、歲時節(jié)令等諸多領(lǐng)域，項(xiàng)目繁多、內(nèi)容豐富。目前已有30個項(xiàng)目進(jìn)入世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，是擁有世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)量最多的國家。同時，我國還公布了四批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人共計(jì)1986人。各省市地也都建立公布了相應(yīng)級別的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄并成立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心。與此同時，我國也相繼組織評選命名了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究基地、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)展示館、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳習(xí)所、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)社會傳承基地、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生態(tài)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)等一系列研究、保護(hù)與傳承機(jī)構(gòu)，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與發(fā)展打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，可以說我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作取得了舉世矚目的成績。

我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在得到良好保護(hù)的同時，一些項(xiàng)目還脫穎而出，在傳承發(fā)展的基礎(chǔ)上，不斷創(chuàng)新，走出了具有自身特色的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之路。比如以高、中、低檔禮品開發(fā)模式發(fā)展起來的“南京云錦”、“棠溪寶劍”、“慶陽香包”、“烏銅走銀”、“鎮(zhèn)湖蘇繡”、“鈞瓷”、“景泰藍(lán)”、“海南椰雕”等；以影視劇、紀(jì)錄片等視覺作品形式來帶動休閑旅游等相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“廣西劉三姐傳說”、“云南阿詩瑪傳說”、“山西盂縣趙氏孤兒傳說”、“河南虞城花木蘭傳說”等；以節(jié)日慶典演出模式不斷發(fā)展的“安塞腰鼓”、“土家族擺手舞”、“迪慶鍋莊舞”、“彝族葫蘆笙舞”等。諸如此類，不勝枚舉。但由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的自身特點(diǎn)以及傳承人觀念意識、資金人才等多種原因，還有許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)不盡如人意，其開拓發(fā)展的空間還很大。

二、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式選擇

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心與焦點(diǎn)是創(chuàng)新與創(chuàng)造，而創(chuàng)新與創(chuàng)造離不開知識產(chǎn)權(quán)制度的保駕護(hù)航，否則，山寨與低級模仿將會斷送創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之路。聯(lián)合國教科文組織就將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)定義為“來源于創(chuàng)意或文化的積累，通過知識產(chǎn)權(quán)的形成與運(yùn)用，具有創(chuàng)造財(cái)富與就業(yè)機(jī)會潛力，并促進(jìn)整體生活環(huán)境提升的行業(yè)”。臺灣地區(qū)將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)界定為“源自創(chuàng)意或文化累積，透過智慧財(cái)產(chǎn)的形成與運(yùn)用，具有創(chuàng)造財(cái)富與就業(yè)機(jī)會潛力，并促進(jìn)整體生活提升的行業(yè)”。《北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)》將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念界定為“以創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新為根本手段，以文化內(nèi)容和創(chuàng)意成果為核心價值，以知識產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)或消費(fèi)為交易特征，為社會公眾提供體驗(yàn)的具有內(nèi)在聯(lián)系的行業(yè)集群”。這些定義無不揭示了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)密不可分的關(guān)系，而且二者間的這種密切聯(lián)系也為國內(nèi)外眾多學(xué)者所認(rèn)同。所以，在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題是一個繞不開的話題。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律體系中最核心的權(quán)利有三種，即著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。而這三個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)在我國目前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非遺）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中都有采用。首先關(guān)于著作權(quán)保護(hù)模式。眾所周知，根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)采用的是自動取得原則，作者的作品完成后，不論是否發(fā)表，不論是否登記，只要不違反著作權(quán)法的禁止性規(guī)定，都可以享受著作權(quán)法的保護(hù)。所以，像電影《花木蘭》、《壺王》、《白蛇傳》、《新少林寺》，電視劇《大國醫(yī)》、《皮影人》，紀(jì)錄片《手藝》、《守望非遺》、《十里紅妝》，歌舞劇《云南印象》、《回鄉(xiāng)彩韻》、《風(fēng)中少林》、《禪宗少林.音樂大典》、《云水洛神》，動漫《水墨徽州》、《少年徽商》，網(wǎng)絡(luò)游戲《少林傳奇》，傳承人撰寫發(fā)表的文字作品《對民間剪紙談幾點(diǎn)體會》、《邵原山水》，各類戲劇的傳承人演出的諸多代表劇目《紅樓夢》、《女駙馬》、《樊梨花》、《風(fēng)雪配》、《大祭樁》、《四郎探母》、《貴妃醉酒》、《寇準(zhǔn)背靴》、《花為媒》等等，都享有著作權(quán)，能夠得到著作權(quán)法的保護(hù)。

其次，關(guān)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式（包括地理標(biāo)志與原產(chǎn)地標(biāo)記）。我國非遺中采用商標(biāo)權(quán)保護(hù)的大多是與市場聯(lián)系比較緊密，產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢良好的項(xiàng)目。商標(biāo)權(quán)主體既有法人也有自然人，既有國有企業(yè)也有私營企業(yè)。比如上海龍鳳中式服裝有限公司注冊的“龍鳳”商標(biāo)，龔扇技藝傳承人龔倩注冊的“龔倩”商標(biāo)，剪紙技藝傳承人伏兆娥注冊的“伏兆娥”商標(biāo)，少林寺實(shí)業(yè)有限公司注冊的“少林”商標(biāo)，西平棠溪劍業(yè)公司注冊的“棠溪中華第一劍”和“棠溪天下第一劍”的商標(biāo)，以及南京云錦、龍泉青瓷、岫巖玉雕、東陽木雕、蜀錦、洛陽唐三彩、鎮(zhèn)江香醋、宣紙、紹興黃酒、武夷巖茶等等一系列地理標(biāo)志或原產(chǎn)地標(biāo)記的注冊。

最后，關(guān)于專利權(quán)保護(hù)模式。與商標(biāo)權(quán)保護(hù)如出一轍的是，非遺項(xiàng)目中采用專利權(quán)保護(hù)的也是與市場密切相連的項(xiàng)目，主要集中在傳統(tǒng)技藝項(xiàng)目。比如北京市琺瑯廠擁有多項(xiàng)景泰藍(lán)專利、揚(yáng)州漆器廠獲得揚(yáng)州漆器多項(xiàng)專利、棠溪劍業(yè)公司享有棠溪寶劍多項(xiàng)專利、南京云錦研究所手握多項(xiàng)南京云錦專利，其他像烏銅走銀技藝傳承人、洛陽唐三彩制作技藝傳承人、宜興紫砂壺制作技藝傳承人、歙硯制作技藝傳承人等在各自的領(lǐng)域里也申請并被授予了一系列專利權(quán)。

以上三種權(quán)項(xiàng)是目前我國非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)主要采用的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。除此以外，還有些非遺項(xiàng)目采用類似商業(yè)秘密般的“祖?zhèn)髅胤健?、“?dú)家秘笈”模式來保護(hù)自己的核心技術(shù)與機(jī)密。

三、 非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的主要問題

（一）非遺項(xiàng)目之間的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平相距甚遠(yuǎn)

目前我國非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的主要問題之一就是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)出明顯的不均衡狀態(tài)。凡市場開發(fā)運(yùn)作比較深入的項(xiàng)目，其創(chuàng)新創(chuàng)意程度也比較高，因此知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較高。比如南京云錦在南京云錦研究所的保護(hù)經(jīng)營中，少林功夫在河南少林寺實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的保護(hù)運(yùn)作中，都在傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面取得了令人矚目的成績。再比如與市場天然聯(lián)系緊密的很多傳統(tǒng)技藝項(xiàng)目，也獲得了商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及著作權(quán)等多種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)的保護(hù)。而與市場聯(lián)系不十分密切的民間文學(xué)、民俗、民間信仰等，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則明顯不足，甚至空白。當(dāng)然，即使同為傳統(tǒng)技藝項(xiàng)目，其文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平之間也不均衡，差距頗大。

（二）許多非遺項(xiàng)目已獲得的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)含金量不足

就非遺項(xiàng)目現(xiàn)今已經(jīng)獲得的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)來看，科技含金量或創(chuàng)作水平高的文化創(chuàng)意產(chǎn)品嚴(yán)重缺乏。雖然有個別項(xiàng)目的創(chuàng)新創(chuàng)造性比較強(qiáng)，但多數(shù)而言不外乎在奇巧絕妙或簡單模仿演繹改編間徘徊，外觀設(shè)計(jì)專利多，而發(fā)明專利少。非遺的傳承發(fā)展離不開科技創(chuàng)新程度高或獨(dú)創(chuàng)創(chuàng)意足的文化創(chuàng)意產(chǎn)品的持續(xù)開發(fā)，在此基礎(chǔ)上申請獲得的發(fā)明專利以及創(chuàng)作獲得的著作權(quán)，其知識產(chǎn)權(quán)才具有真正的內(nèi)涵與品質(zhì)，其產(chǎn)品的市場競爭力才強(qiáng)。2014年5月19日閉幕的第十屆中國（深圳）文博會上，凡是科技與創(chuàng)意特色鮮明的非遺項(xiàng)目，就能夠獲得市場的認(rèn)可與用戶的青睞，否則就門庭冷落、無人問津。以民間剪紙為例，首批國家級非遺項(xiàng)目中有蔚縣剪紙、豐寧滿族剪紙、中陽剪紙、醫(yī)巫閭山滿族剪紙、樂清細(xì)紋刻紙、揚(yáng)州剪紙、廣東剪紙、傣族剪紙、安塞剪紙等9個地域的剪紙，但這些剪紙基本處于原生態(tài)狀態(tài)，所出作品也是模仿已有樣式的多，創(chuàng)新創(chuàng)造創(chuàng)意的少，最多也就是在花樣上的翻新，那么這些原生態(tài)的剪紙想要獲得高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則非常困難。而深圳賀賀文化藝術(shù)有限公司將剪紙與現(xiàn)代家居結(jié)合，推出剪紙吊燈、剪紙床上用品、剪紙鐘表等創(chuàng)意產(chǎn)品，其獲得高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可能性則大大增強(qiáng)，因?yàn)檫@些產(chǎn)品具有獨(dú)創(chuàng)性、創(chuàng)造性、新穎性等現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)需要具備的特性，與知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定高度契合。而脫胎傳承于傳統(tǒng)技法，創(chuàng)新創(chuàng)意不足的產(chǎn)品則時時陷入非遺與知識產(chǎn)權(quán)制度矛盾沖突的漩渦之中。

（三）知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本與侵權(quán)成本的倒掛問題嚴(yán)重在非遺的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，一些已取得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的項(xiàng)目，還面臨著一個尷尬的局面，即維權(quán)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過侵權(quán)成本。由于非遺項(xiàng)目的生產(chǎn)企業(yè)一般規(guī)模偏小，資金與人才都比較匱乏，需要付出很多成本才能夠設(shè)計(jì)開發(fā)出比較滿意的文化創(chuàng)意產(chǎn)品，但這些創(chuàng)意產(chǎn)品，往往開發(fā)難，復(fù)制模仿易，像刺繡的針法、扎染香包的式樣等無不如此。侵權(quán)大量出現(xiàn)時，權(quán)利人難以投入大量人力物力財(cái)力去維權(quán)，而侵權(quán)人的侵權(quán)成本卻很低，致使市場上良莠不齊，假冒偽劣充斥，直接影響到貨真價實(shí)的非遺產(chǎn)品的信譽(yù)與價格。愈是市場開發(fā)運(yùn)作比較成功的非遺項(xiàng)目，其被侵權(quán)的比例愈高，像鎮(zhèn)湖蘇繡、黃楊木雕、黃梅挑花、歙硯端硯、苗族銀飾等都不同程度存在這一現(xiàn)象。

四、 非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在問題的原因分析

造成非遺項(xiàng)目之間的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平相距甚遠(yuǎn)以及許多非遺項(xiàng)目已獲得的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)含金量不足的原因有許多，筆者主要概括如下：

（一）權(quán)利主體不明確嚴(yán)重制約非遺項(xiàng)目的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

權(quán)利主體明確與否是非遺項(xiàng)目取得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的前提，而非遺項(xiàng)目主體比較復(fù)雜，既有屬于某些特定家族的技藝秘方，又有屬于特定民族區(qū)域人民的民間文學(xué)、民間美術(shù)、民間音樂、民間舞蹈等。當(dāng)非遺項(xiàng)目的主體具有私有性與個體性時，像龔扇、聚元號弓箭制作技藝、秦氏絹藝等，其技藝的擁有者、傳承人自然比較方便通過知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)自家的技藝，但對于群體性、民族性比較突出的非遺項(xiàng)目，其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就面臨難題，尤其是許多民間文學(xué)的歸屬地不具有唯一性，經(jīng)常出現(xiàn)一個傳說幾個地方爭搶，比如梁山伯與祝英臺的傳說，其發(fā)源地除了浙江寧波與杭州之外，還有河南的汝南縣馬鄉(xiāng)鎮(zhèn)、山東濟(jì)寧市馬坡鄉(xiāng)、江蘇宜興等；花木蘭的傳說，其發(fā)源地除了陜西延安寶塔區(qū)之外，還有河南商丘的虞城，湖北武漢市黃陂區(qū)等；趙氏孤兒的傳說，除了山西的盂縣，還有河南的溫縣、山西的襄汾等，諸如此類的例子舉不勝舉。

在各地都十分重視文化產(chǎn)業(yè)建設(shè)的今天，大家對傳統(tǒng)非遺資源的文化符號引領(lǐng)作用都心知肚明，所以誰也不肯輕易放棄，導(dǎo)致屬地之爭愈演愈烈，這必然對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬產(chǎn)生巨大消極影響。比如，假設(shè)民間傳說地政府或非遺保護(hù)中心要注冊“花木蘭商標(biāo)”或“祝英臺商標(biāo)”，到底該怎樣確定申請人及注冊人呢？烏蘇里船歌案中黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府雖然勝訴了，但此案并未真正塵埃落定，關(guān)于民間歌曲著作權(quán)主體的爭議始終未曾停歇。

（二）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展不足也直接影響非遺項(xiàng)目的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

雖然許多非遺項(xiàng)目的主體無法確定，但如果文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展到位，其創(chuàng)意產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并非難題，比如雖然趙氏孤兒的傳說地不只一處，但這并不妨礙河南省豫劇院二團(tuán)對其改編創(chuàng)作演出的豫劇《程嬰救孤》享有著作權(quán)，也不能阻止河南電影電視制作集團(tuán)有限公司以及河南電影制片廠對戲曲電影《程嬰救孤》享有著作權(quán)。同樣，電影《趙氏孤兒》和電視劇《趙氏孤兒案》的制片方也各自享有自己的著作權(quán)。這就如同美國迪斯尼公司拍攝的動畫片《花木蘭》在全球賺取巨額利潤雖令中國人氣憤不已，但不可否認(rèn)的是，迪斯尼公司對該動畫片享有自己的著作權(quán)。所以，對非遺項(xiàng)目進(jìn)行科學(xué)合理的文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，可以巧妙地避開非遺與知識產(chǎn)權(quán)制度之間的矛盾與沖突，因?yàn)槿缟衔乃?，這些創(chuàng)意產(chǎn)品更加符合知識產(chǎn)權(quán)制度的要求。

但現(xiàn)實(shí)情況是，我國大量的非遺項(xiàng)目只是停留在初步保護(hù)階段，還根本談不上文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)，就更別提知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)了。

（三）知識產(chǎn)權(quán)自身立法不完善也是關(guān)鍵原因之一

非遺的概念隨著2001年昆曲進(jìn)入聯(lián)合國教科文組織首批“人類口頭和代表作”名錄才逐漸進(jìn)入我國民眾的視野，而直到2011年2月25日我國才正式通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，相比較知識產(chǎn)權(quán)制度確立的歷史明顯落后，這就導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)制度在立法時不可能預(yù)知未來調(diào)控非遺的需要，當(dāng)然，更重要的是，非遺自身的特點(diǎn)使其與知識產(chǎn)權(quán)制度難以直接無縫對接，所以，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》才對非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題采取了回避態(tài)度。但前文已述，在非遺的文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中形成的創(chuàng)意產(chǎn)品是不受這一問題困擾的，此時出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)不力則就得歸因于知識產(chǎn)權(quán)制度本身的不足了。

就市場上最易被侵權(quán)的傳統(tǒng)技藝產(chǎn)品而言，目前知識產(chǎn)權(quán)法律體系的缺憾主要體現(xiàn)在兩個方面，其一是立法未對實(shí)用藝術(shù)作品明確規(guī)定。雖然1992年國務(wù)院發(fā)布的《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第6條第1款規(guī)定，對外國實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期，為自該作品完成時起25年。但這針對的只是外國的實(shí)用藝術(shù)作品，而國內(nèi)的實(shí)用藝術(shù)作品則缺乏法律依據(jù)。于是，在實(shí)踐中就不可避免出現(xiàn)爭議與糾紛，比如有些傳統(tǒng)技藝作品申請了外觀設(shè)計(jì)專利，有些則進(jìn)行了版權(quán)登記，前者的保護(hù)期只有10年，而后者如果按照一般美術(shù)作品的規(guī)定，作者為公民的話，保護(hù)期是作者有生之年加死后50年，即使比照對外國人實(shí)用藝術(shù)作品的規(guī)定，也有25年。那么那些獲得外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品能否在專利期滿后，繼續(xù)享受著作權(quán)的保護(hù)就成為難以解答的問題。其二是未制定傳統(tǒng)技藝的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致侵權(quán)認(rèn)定缺乏評判的科學(xué)依據(jù)。無論是玉雕、木雕、漆器、草編、竹編、剪紙、刺繡還是蠟染、扎染、陶瓷、絹藝，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況下，假設(shè)每個生產(chǎn)者都使用自己的商標(biāo)，怎么判定甲方是對乙方專利或著作權(quán)權(quán)利的侵犯。

當(dāng)然，除了這兩項(xiàng)不足，包括傳統(tǒng)技藝在內(nèi)的非遺項(xiàng)目知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中遇到的法律困境還有許多，筆者主要談兩點(diǎn)，其一是商品化權(quán)的立法缺失。商品化權(quán)作為一種新型的知識產(chǎn)權(quán)類別，其實(shí)質(zhì)就是對具有潛在商業(yè)價值的資源的開發(fā)和利用，大量的非遺項(xiàng)目在商標(biāo)注冊、商號設(shè)計(jì)、廣告宣傳、外觀裝潢、產(chǎn)地標(biāo)注等領(lǐng)域具有難以估量的商業(yè)價值，如果立法不對商品化權(quán)作明確、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，那非遺項(xiàng)目被濫用的現(xiàn)象將難以避免，事實(shí)上，愚公移山、牛郎織女、董永七仙女、梁祝化蝶、木蘭從軍、許仙白蛇、竹林七賢、杞人憂天等等民間文學(xué)早已被廣大商家挖空心思進(jìn)行包裝利用，當(dāng)我們憤慨其他國家和地區(qū)注冊了117項(xiàng)“少林”及“少林寺”商標(biāo)時，我們想到了亡羊補(bǔ)牢，成立了少林寺實(shí)業(yè)有限公司；當(dāng)我們氣惱韓日開發(fā)中醫(yī)經(jīng)典藥方申請多項(xiàng)專利時，我們加快了自己研發(fā)的腳步。那么面對來勢洶洶的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)大潮，讓我們兵馬未動、糧草先行吧，完善我們的立法，扎好我們的籬笆。其二是地理標(biāo)志的多頭管理體制帶來的弊端。在我國，地理標(biāo)志的注冊管理部門有三個，即國家工商總局、國家質(zhì)檢總局和農(nóng)業(yè)部，而且三個部門分別頒布了相應(yīng)的管理辦法，這導(dǎo)致地理標(biāo)志注冊中出現(xiàn)沖突的可能性大大增加，而且也傷害了地理標(biāo)志的信譽(yù)，更會導(dǎo)致侵權(quán)人對權(quán)利人權(quán)利的漠視。

（四）非遺文化創(chuàng)意人才嚴(yán)重匱乏是不容忽視的原因

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)愈發(fā)展，愈能在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面延伸拓展。我國非遺項(xiàng)目知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平欠佳與文化創(chuàng)意人才的缺乏不無關(guān)系。非遺項(xiàng)目的保護(hù)傳承發(fā)展中，代表性傳承人起著舉足輕重的作用，但我國目前的非遺傳承人中，年齡普遍偏大，花甲、古稀、耄耋之人比比皆是，依靠這些老人保護(hù)與傳承還可以，但讓他們再去發(fā)展創(chuàng)新，明顯已是力不從心。而且，由于非遺項(xiàng)目大多難以直接與市場掛鉤換回可觀經(jīng)濟(jì)效益，年輕人很少愿意全身心投入非遺的傳承創(chuàng)新工作中，使得非遺的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展舉步維艱，而沒有文化創(chuàng)意產(chǎn)品作為支撐與載體，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)自然成了水中月、鏡中花。

（五）非遺企業(yè)規(guī)模小、實(shí)力弱的特點(diǎn)致使其缺乏知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃

目前市場上的非遺企業(yè)，大多停留在家庭作坊、家族企業(yè)的層面，小微企業(yè)居多，技術(shù)創(chuàng)新與市場開拓能力薄弱，這樣的規(guī)模和實(shí)力，不可能在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略上有大的作為。很多企業(yè)在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)上投入不足，滿足于現(xiàn)狀，在固有領(lǐng)域墨守陳規(guī)，缺乏跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的創(chuàng)新思維，產(chǎn)品缺乏新意，產(chǎn)業(yè)缺乏整合。鮮有更高、更強(qiáng)的攀登動力，創(chuàng)新發(fā)展后勁兒堪憂，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更是淺嘗則止，覺得注冊了商標(biāo)或申請了專利就一勞永逸，沒有充分利用知識產(chǎn)權(quán)法律體系為自己打造預(yù)防侵權(quán)的銅墻鐵壁。

五、 相關(guān)意見與建議

針對上文所述我國非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)多管齊下，從立法、執(zhí)法、司法、人才培養(yǎng)、普法宣傳、公共服務(wù)平臺建設(shè)等全方位入手，加強(qiáng)對非遺項(xiàng)目的保護(hù)扶持力度，使我國豐富的非遺文化資源，在市場經(jīng)濟(jì)、知識經(jīng)濟(jì)的背景下，其文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)齊頭并進(jìn)、共創(chuàng)佳績。

（一）進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，為非遺保護(hù)與創(chuàng)意發(fā)展提供立法保障

其一，針對大量的非遺項(xiàng)目無法明確其具體權(quán)利主體，筆者認(rèn)為，應(yīng)比照地理標(biāo)志認(rèn)可集體私權(quán)的模式來解決這一棘手問題，立法應(yīng)規(guī)定非遺項(xiàng)目所在地政府、非遺保護(hù)中心、行業(yè)協(xié)會及研究會等可作為非遺權(quán)利主體來行駛權(quán)利，獲得系列知識產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)。其二，關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品，筆者十分贊同一些學(xué)者的觀點(diǎn)，即應(yīng)吸收和借鑒發(fā)達(dá)國家有關(guān)使用藝術(shù)作品的版權(quán)立法和時間的合理內(nèi)核，不僅在著作權(quán)法中明確規(guī)定對普通美術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，而且應(yīng)當(dāng)將實(shí)用藝術(shù)作品單獨(dú)作為一類著作權(quán)課題進(jìn)行規(guī)定。通過這一舉措避免實(shí)踐中適用法律的混亂。其三，關(guān)于傳統(tǒng)手工藝的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定問題，2013年10曰31日，中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會與全國促進(jìn)傳統(tǒng)文化發(fā)展工程工作委員會決定共同發(fā)起成立中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會傳統(tǒng)工藝技術(shù)委員會（簡稱傳技委），這不僅標(biāo)志著我國傳統(tǒng)工藝向技術(shù)化、規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的邁進(jìn)，也意味著未來實(shí)踐中侵權(quán)判斷的科學(xué)與嚴(yán)謹(jǐn)，為非遺項(xiàng)目以及非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來了福音。其四，關(guān)于商品化權(quán)的立法，由于非遺資源的商業(yè)開發(fā)利用價值巨大，如果立法不對此專門進(jìn)行規(guī)范，那么少林商標(biāo)的悲劇還會重演，所以，筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法律體系中應(yīng)對商品化權(quán)加以明確。其五，關(guān)于地理標(biāo)志的多頭管理問題，這一現(xiàn)象已多年存在，其弊端也人所共知，但因積重難返，部門利益難以平衡，至今仍未能徹底改觀，在這種無奈局面下，筆者認(rèn)為非遺所屬地政府、行業(yè)協(xié)會及代表性傳承人等應(yīng)充分溝通協(xié)商，避免出現(xiàn)不同主體向不同機(jī)構(gòu)分別申請的混亂情形出現(xiàn)，應(yīng)始終只有一個為大家共同認(rèn)可的地理標(biāo)志。在獲得地理標(biāo)志權(quán)之后，每一個符合條件的生產(chǎn)者可以再注冊一個僅供自己使用的注冊商標(biāo)，以地理標(biāo)志加上商標(biāo)注冊雙保險模式來克服因地理標(biāo)志使用者不具有唯一性而帶來的難以區(qū)分具體生產(chǎn)者，影響真正精品制造者脫穎而出的不利局面。

（二）政府應(yīng)加大扶持力度，為非遺的傳承創(chuàng)新培養(yǎng)復(fù)合型高端創(chuàng)意人才

非遺的傳承發(fā)展不應(yīng)該僅停留在師徒父子相傳的傳統(tǒng)模式上，這會嚴(yán)重阻礙非遺項(xiàng)目的開拓創(chuàng)新，現(xiàn)今非遺項(xiàng)目固守傳統(tǒng)的多，發(fā)展創(chuàng)新的少，和保護(hù)傳承的范圍過窄不無關(guān)系。并且創(chuàng)意的嚴(yán)重缺乏導(dǎo)致產(chǎn)品的同質(zhì)化傾向嚴(yán)重，因而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是在低層次上徘徊，含金量不足。所以，創(chuàng)意人才的培養(yǎng)引進(jìn)十分關(guān)鍵。因此，非遺的傳承發(fā)展應(yīng)該面向大眾，面向校園。我國在對大中小學(xué)生展開知識產(chǎn)權(quán)普及教育的同時，也應(yīng)與非遺的保護(hù)傳承緊密結(jié)合起來，為非遺的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展持續(xù)不斷地培養(yǎng)后備人才（目前有些非遺項(xiàng)目已經(jīng)引入了校園，像京劇、絹藝等）。

同時，由于非遺的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要形成一個綜合完整的產(chǎn)業(yè)鏈條，因此從產(chǎn)品的開發(fā)設(shè)計(jì)到生產(chǎn)加工到市場營銷推廣，都必須有各方面人才的支撐與保障，所以還必須培養(yǎng)引進(jìn)眾多復(fù)合型專業(yè)技術(shù)、經(jīng)營管理等人才。我國的人才儲備應(yīng)該說是充裕的。國家多年來重視國民教育的成果已經(jīng)開始出現(xiàn)，每年新增高等院校畢業(yè)生的數(shù)量十分龐大，創(chuàng)新研究的人才成本大大降低。這樣的人口紅利應(yīng)該可以維持二三十年，因?yàn)橄鄳?yīng)的人才隊(duì)伍十分年輕。我國作為人口大國，近些年每年畢業(yè)的大學(xué)生都在600-700萬之間，政府應(yīng)抓住人口的這一紅利，啟動文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)意人才扶持計(jì)劃，鼓勵和引導(dǎo)非遺企業(yè)、非遺傳承人以及其他相關(guān)企業(yè)引進(jìn)人才、培養(yǎng)人才，重視創(chuàng)新，加大投入，創(chuàng)作開發(fā)體現(xiàn)中華優(yōu)秀文化、展示當(dāng)代中華民族新形象、面向全國、全世界的文化產(chǎn)品和服務(wù)，在編創(chuàng)、設(shè)計(jì)、翻譯、配音、市場推廣等方面予以重點(diǎn)支持。

（三）文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會綜合服務(wù)體系建設(shè)仍需加強(qiáng)

非遺項(xiàng)目的文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)計(jì)、融資、生產(chǎn)、包裝、廣告、營銷、商標(biāo)設(shè)計(jì)、商標(biāo)注冊、商標(biāo)許可使用及轉(zhuǎn)讓、專利申請、專利許可使用及轉(zhuǎn)讓、版權(quán)登記、版權(quán)許可使用及轉(zhuǎn)讓、版權(quán)認(rèn)證調(diào)查、無形資產(chǎn)評估等等行為需要一系列相關(guān)的專業(yè)性機(jī)構(gòu)來提供服務(wù)與幫助。所以，公共服務(wù)平臺的搭建不可或缺，沒有這些平臺，單靠非遺企業(yè)、非遺傳承人自身的力量來完成文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)是不可能的。許多省市正在建設(shè)或已經(jīng)建設(shè)了國家知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)意設(shè)計(jì)園、國家知識產(chǎn)權(quán)示范園區(qū)、國家專利導(dǎo)航產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)驗(yàn)區(qū)、國家知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)集聚發(fā)展實(shí)驗(yàn)區(qū)、國家動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展基地、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地公共技術(shù)服務(wù)平臺、文化藝術(shù)品交易所等諸多文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的公共服務(wù)平臺，這些平臺在非遺項(xiàng)目的創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)、品牌推廣輸出以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上都取得了可喜的成績。但也應(yīng)看到，這些成果與我們對眾多的非遺項(xiàng)目的期待還有很大距離。所以，針對非遺項(xiàng)目的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會綜合服務(wù)體系建設(shè)仍需持續(xù)不斷地加強(qiáng)，以便為非遺傳承發(fā)展提供更為高效優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。

（四）進(jìn)一步嚴(yán)格執(zhí)法，打造良好的市場競爭環(huán)境

近年來，我國大力推進(jìn)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要的貫徹實(shí)施，全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，在打擊商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪方面取得了驕人的戰(zhàn)果，為提升我國的核心競爭力，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)文化的騰飛提供了智力支撐。但由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一場持久戰(zhàn)，而且在當(dāng)今信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的形勢更加嚴(yán)峻復(fù)雜，所以，我們不能掉以輕心，滿足于已有成績。我們必須正視面臨的挑戰(zhàn)與困難，進(jìn)一步加大執(zhí)法力度，提升執(zhí)法的水平，為非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供一個積極有序的競爭環(huán)境。

綜上所述，在國家大力發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之際，我們應(yīng)充分利用自己的非遺文化資源優(yōu)勢，將其轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。雖然目前非遺的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)取得了一定成績，但與文化強(qiáng)國的目標(biāo)需求還有很大差距。如何加強(qiáng)對非遺資源的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中必須深入研究解決的問題。在國家實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的大背景下，我們應(yīng)該進(jìn)一步提高認(rèn)識、完善措施，為非遺文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供切實(shí)有效的幫助與支持。