知識產權質押融資中質權實現的新機制

河南理工大學　馬偉陽

知識產權質押融資中質權實現的新機制

河南理工大學馬偉陽

知識產權質押融資是知識產權實踐領域中的重大問題。知識產權質押融資，與傳統實物抵押融資相比，是一種新型融資模式，是知識產權權利人將其合法擁有的且仍有效的專利權、注冊商標權、著作權等知識產權出質，從銀行等金融機構取得資金的一種融資方式。知識產權質押融資的新實踐對質權實現形式提出了新問題，本文試圖從國內外知識產權質押融資的實踐出發，對知識產權質押融資中質權實現新形式進行探討。

一、 質權實現新形式出現的必要性與基本依據

（一）必要性：質權實現傳統形式的局限性

根據《中華人民共和國物權法》（以下稱《中國物權法》）第219條第2款與第3款、第220條和《中華人民共和國擔保法》（以下稱《中國擔保法》）第71條第2款的規定，質權的實現形式主要有協議折價、拍賣和變賣。協議折價是指質權人通過協議以質物價值折價方式取得出質人出質的質押物，亦即，若債務人到期不履行債務，則債權人或質權人根據協商取得質物的所有權。拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，也就是說，質權人或出質人公開質物的最低價，以競價方式將質物轉讓給最高應價者，進而由債權人或質權人取得質物所賣得的應得價款。拍賣是對財產進行變價處理時應當首先采取的方式。從實踐看，變賣的主要形式有協議轉讓、招投標買賣、掛牌交易等三種方式。（實際上，拍賣也是變賣的一種形式，只是因為法律已經將“拍賣”和“變賣”加以并列規定，所以這里的變賣形式不包括拍賣。）“協議轉讓”主要是指出質人以協議形式將質物轉讓給第三人，而債權人或質權人取得轉讓質物所得的應得價款，與前述的“協議折價”稍有不同，后者是指出質人將質押物轉讓給質權人。招投標買賣是指作為出質人的出賣人發布出賣公告，購買意愿人根據出賣公告提交其書面承諾，進而根據一定的條件與程序確定成交購買人的買賣形式。掛牌交易，又稱交易所買賣，是指出質人或質權人將質物交給專門交易機構在專門的交易場所進行買賣的形式，這種交易的最大特點是交易時間的不確定性和潛在長期性。對變賣財產的價格有約定的，按照其約定價格變賣；無約定價格但有市場價格的，變賣價格不得低于市場價格；無市場價格但價值較大、價格不易確定的，應當委托評估機構進行評估，并按照評估價格進行變賣；按照評估價格變賣不成的，可以降低價格變賣，但最低的變賣價不得低于評估價格的二分之一；變賣的財產無人應買的，將該財產交債權人抵債。

從以上分析可知，我國現行法律與司法解釋對質權實現形式的規定具有以下特點：第一，協議折價、拍賣、協議轉讓、招投標買賣和掛牌交易等質權實現形式都屬于事后救濟方式。也就是說，法律沒有規定債權人或質權人實現質權的事前救濟途徑，比如，法律沒有要求債權人和出質人事先明確質物的具體折價或折價方式，而無需再經過債權無法實現后的雙方協商。當然，法律做出這樣的規定是基于私法自治和盡量避免公權力對私權利干預的基本理念。不過，實踐上，債權人和債務人或出質人還是應當在債權無法實現前先行協商好質權實現的具體途徑和方法，即把事后協商或解決轉變為事前協商或預防為佳。第二，這些質權實現形式主要適用于動產質押。雖然《中國物權法》第229條和《中國擔保法》第81條都規定，動產質押的規定也適用于權利質押的情形。不過，從整個物權法和擔保法看，這些實現方式僅考慮了動產質押的特點，而沒有考慮知識產權質押的特殊性。例如，由于受評估難、定價低、保護不力等影響，知識產權拍賣經常流拍或成交價偏低，而拍賣費用也不菲。再如，在知識產權質押融資中，金融機構不是一般的債權人和質權人，其并不進行具體而直接的生產經營活動，不具有取得出質知識產權的需要，也不具備實施知識產權的條件。因而，這些傳統質權實現方式似乎難以完成知識產權質押融資中質權實現的使命，進而使金融機構和借款企業滿意。

（二）現實依據：知識產權質押融資的特殊性

質權實現新形式出現的現實依據是知識產權質押融資的特殊性。知識產權質押的特點：第一，知識產權質押以知識產權的登記為要件，這與不動產抵押類似，這是因為知識產權的非物質性；而動產質押通常以動產的交付為要件。沒有知識產權的登記，就沒有知識產權質押融資。雖然知識產權質押也可以要求以交付登記憑證完成交付，但是，這種登記憑證僅具有證據效力，不屬于權利憑證，而且在未經質權人的同意且不知情的情況下還可以補辦，更為核心的是知識產權的內容已處于出質人的頭腦中或控制中，這樣就喪失了交付占有應有的功能。第二，知識產權質押不以事實上占有為條件，而動產質押以事實上占有為條件。這樣以來，質權人對出質知識產權的控制性很弱，相同的知識產權可能會出現重復質押的現象，知識產權質押的風險比動產質押的風險大。第三，更為重要的是，知識產權質押不僅看重知識產權的交換價值，而且更看重其使用價值，這是因為知識產權的生命在于使用、運用和利用，而動產質押主要是看重動產的交換價值。使用次數越多，使用范圍越廣，知識產權的價值就越大，因而應當允許而不是限制出質人在合理的范圍內充分利用知識產權。

而知識產權質押融資的最大特點在于其高風險性。這與知識產權的無形性（非物質性）、附屬性、不確定性、波動性大、流通性差等特點密切相關。無形性是指與土地、房屋、石油、電力等相比，知識產權不屬于有形資產，而屬于無形資產。附屬性是指知識產權的現實價值主要還是通過其所依附的產品或服務來實現與體現，這與其無形性密切相關。不確定性是指知識產權的價值不是一成不變的，而是出于不斷變化的動態之中，是一個“變量”和“過程”，受創新程度、技術含量、盈利能力、經營理念、經營能力和市場拓展等多種不確定因素的影響。這正是由知識產權的附屬性所決定的。波動性大是指知識產權的評估價值與實現價值之間浮動大，這受產品或服務生命周期、市場競爭程度、企業經營財務狀況、行業狀況與發展前景、宏觀經濟環境等企業自身與市場因素影響較大。流通性差是指知識產權價值對企業自身來說至關重要，而對質權人或金融機構來說不一定至關重要，甚至一文不值。正是知識產權質押融資的高風險性要求金融機構或擔保公司在借款企業不按期還款前在放貸的合同中對質權的實現早作規定，以降低金融機構或擔保公司的金融風險和增強借款企業還款的積極性。

（三）理論基礎：擔保物權的新發展

傳統擔保物權理論認為，與用益物權的主要功能在于對擔保物的使用和收益不同，擔保物權是以支配與取得擔保物的交換價值為核心的，即主要是從擔保物的拍賣、變賣所得價款中優先受償。隨著社會實踐和擔保理論的發展，權利人不僅重視擔保物權的交換價值，而且更加重視擔保物的使用價值。其主要原因有：第一，擔保物范圍的擴大。不僅不動產、動產等有形物可以成為擔保物的對象，而且權利和智力成果等無形物可以成為擔保物的對象。以知識產權為典型代表的無形財產的生命力和根本價值在于使用，這不僅直接關系到出質人的生死存亡和發展繁榮，而且關系到債權人債權的實現與否和實現程度。這就要求質權人在訂立無形財產質押合同時更加重視和推動出質擔保物的使用與利用。第二，無形財產質押的新實踐。隨著社會發展和時代進步，現代社會進入了知識經濟和信息經濟的時代，知識和信息的重要性對社會和企業越來越重要，知識和信息在社會財富分配中的作用越來越大，國家富強和企業發展越來越依靠科技和知識的發展和繁榮，科技、知識和信息已成為國家提高和保持國際競爭力優勢的核心要素，已成為個人和企業的核心競爭力和非常重要的資產。在這種背景下，我國積極而大力實施科教興國戰略、知識產權戰略和創新驅動發展戰略就是最好的例證。這些都需要積極探討科技、知識和信息權利化后的價值實現新途徑。

二、知識產權質押融資中質權實現的新形式

上述理論要求，不僅應當積極采用協議折價、拍賣和變賣等傳統質權實現形式，而且應當積極探索設立知識產權投資基金、集合信托基金、融資擔?；稹⒅R產權質權處置周轉金等股權債權融資方式。也就是說，將知識產權質押貸款與擔保融資、認股權貸款、股權質押貸款、企業集合債券、企業集合信托、集合企業票據以及股權投資等其他融資方式有效組合。這些新形式具體有：

（一）收購價格承諾與項目未來收益還款承諾

保證資產收購價格機制（Certified Asset Purchasing Price，CAPP）是指當企業向金融機構提出知識產權質押融資請求時，信用擔保機構或知識產權質押擔保機構做出承諾，保證知識產權質押到期時，若該企業不能償債或金融機構處置所質押的知識產權存在困難，則由該擔保機構用預定價格收購該知識產權。這種機制有保證收購價值比例、最高限額和收購期限等要求。

項目未來收益還款承諾是指金融機構以融資企業知識產權質押擔保為依據，以戰略合作企業信用為基礎，以融資企業與戰略合作企業之間的合作項目未來收益為還款來源。在這種模式中，銀行對融資企業的信用評級不十分強調該企業所處的行業、規模、固定資產價值以及傳統的擔保方式，而是注重強調其與戰略合作企業之間的單筆貿易真實背景和該戰略合作企業的信用水平。該模式的核心是融資企業選擇與其知識產權產品或服務業務密切的上游或下游企業作為戰略合作伙伴，且該戰略合作企業信用等級高。其具體要求是：融資企業、戰略合作企業和金融機構簽訂協議，以知識產權為質押，以融資企業與戰略合作企業之間的合作項目未來確定收益進行還款，戰略合作企業將應付貨款直接轉入到該金融機構賬戶；融資企業、金融機構和擔保機構簽訂擔保協議。此外，該模式仍需要擔保公司對知識產權融資提供擔保。

（二）知識產權證券化、創業投資基金和知識產權信托基金

知識產權證券化最早可能始于1997年美國帕爾曼公司（Pullman Group）成功通過超級搖滾歌星大衛?鮑伊（David Bowie）以其25張個人專輯的版權許可費收益證券化成功融資。知識產權證券化是指知識產權的擁有者或發起人將能產生預期現金流的知識產權或其相關權益賣給一個合法的獨立實體即特定目的機構（Special Purpose Vehicle，SPV），由該機構根據該知識產權或其相關權益未來可能產生的收入流而在資本市場發行證券進行融資的過程。也就是說，知識產權證券化是指發起機構以可預期地實現一定現金流量的知識產權為基礎，經過對該基礎性資產進行風險、收益與信用等方式評估，將基礎性資產轉移給特定的機構，并由該機構發行基于該基礎性資產所產生的現金流量的、可以用于流通的權利憑證，從而獲得融資的行為。例如，在日本，日本發展銀行（Development Bank of Japan，DBJ）就采取將知識產權資本市場進行證券化的方式，為知識產權開發從業者融通資金。在歐美國家，由專業貸款機構、風險投資者或投資商以取得股權的形式參與知識產權融資業務。這種方法的具體運作方式為：第一，對知識產權證券化的必要性和可行性進行分析，并將該知識產權的未來收益轉讓給發起人；第二，由發起人將該知識產權的未來收益進行評估，并將其權益打包構建資產池；第三，發起人設立特定目的機構（SPV），將擬證券化的知識產權資產與發起人的資產進行隔離；第四，將該知識產權資產進行信用增級與證券評級，并發行證券；第五，發行證券所得的資金交給知識產權權利人，而知識產權證券化資產的收益支付給投資者。簡言之，知識產權證券化的特點為借款企業將其知識產權的未來穩定收益賣給銀行而獲得資金，再由銀行通過特定機構在資本市場公開發行證券進行融資的活動。這種方式是知識產權與資本市場結合的必然要求。

創業投資，又稱風險投資，是指創業投資企業向創業企業［這里的“創業企業”主要是指處于成長階段的中小高新技術企業，創業投資側重于對創新企業的培育。］進行股權投資，以期所投資的創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式。知識產權創業投資基金，就是指創業投資企業以創業投資基金為依托，借款企業以知識產權為質押從該創業投資基金獲得融資支持。創業投資企業或創業投資基金可以通過股權上市轉讓、股權協議轉讓、被投資企業回購、破產清算等途徑實現其投資退出。而政府則設立政策性創業投資引導基金，通過參股和提供融資擔保等方式扶持創業投資企業或創業投資基金的設立與發展。此外，政府也可以直接設立知識產權投資基金，借款企業以其知識產權為質押，而從該基金獲得政策性融資。

知識產權信托是指融資企業將其知識產權以信托的方式交給受托人以其自己名義為特定目的或受益人利益對該知識產權的管理或處分行為，其主要方式有知識產權許可、知識產權證券化、著作權集體管理。其具體運作方法為：第一，知識產權權利人將已創造或擬創造的知識產權信托給信托機構或貸款銀行，并獲得資金；第二，信托機構或貸款銀行通過許可或證券化方式借助一個獨立實體對該知識產權產品或未來收益進行債券化、股票化或基金化運作，并獲得利潤。通過信托機構設立的知識產權信托基金，融資企業可以將其知識產權托付給更能發揮該知識產權效能的機構運作，從而取得較好的經濟效益，并從信托機構獲取融資支持。此外，政府也可以直接設立知識產權信托基金，借款企業以其知識產權為質押，而從該基金獲得政策性融資。

（三）政策性風險補償

政策性風險補償是指政府財政對金融機構為借款企業提供融資所產生的風險損失按一定比例進行補償。實踐上，通常采用設立政策性風險補償基金，直接對金融機構的貸款風險給予補貼。其具體要求是，在借款企業到期未能還款或者金融機構處置知識產權質押品后仍不能實現其債權時，由政策性風險補償基金對金融機構未實現債權的款項予以補償。例如，《陜西省知識產權質押貸款管理辦法（試行）》第26條規定，對部分形成逾期的發明專利權質押貸款，可由陜西省人民政府設立的風險補償專項基金按照規定進行墊付式風險補償。又如，《哈爾濱市關于促進知識產權質押融資的實施意見（試行）》第2條與第3條規定，政府設立知識產權質押融資風險補償資金，在知識產權質押融資中發生的風險時，由風險補償資金、政策性擔保中心保證金按照6/4比例共同承擔。

政策性風險補償通常是有條件的。其具體條件為：第一，貸款應當屬于金融機構直接向企業發放以知識產權質押為主擔保方式的貸款。其含義是指不需要提供其他實物資產抵押、質押和擔保機構保證的商業金融機構貸款，也就是說，完全知識產權質押貸款或者知識產權質押和股東個人信用保證或關聯企業保證。該條件是針對借款企業的知識產權質押方式而言的。第二，知識產權質押貸款出現的不良貸款不是主觀責任形成的。該條件是針對金融機構而言的，要求金融機構履行盡職調查的義務。

風險補償方式有兩種方式：一種是以借款企業為標準；另一種是以銀行不良貸款率為標準。所謂以借款企業為標準，是指對符合享有風險補償的企業做出明確界定。例如，《深圳市重點民營企業貸款風險補償暫行辦法》第6條和第15條規定，政府承諾對合作銀行提供的單筆額度超過3000萬元、期限在三年以上（含）貸款提供一定比例風險補償，補償資金總額不超過10億元；當互保金不足時，由政府風險補償資金和銀行按比例分攤，政府和銀行的分擔比例各為50%。再如，《東莞市科技金融結合試點市科技貸款風險準備金管理暫行辦法》第2條與第7條規定，在政府財政性專項資金中設立科技貸款風險準備金，從科技貸款風險準備金中按照金融機構貸款的5%提取風險準備金，若金融機構對企業提供貸款而發生損失，貸款本金損失額的70%在提取的5%貸款風險準備金額度內給予補償。所謂以銀行不良貸款率為標準，是指根據金融機構的不良貸款率給予其風險補償。例如，《上海市科技型中小企業信貸風險補償暫行辦法》第6條、第7條與第8條規定，設立科技型中小企業信貸風險補償金，當各商業銀行在“張江、紫竹、楊浦”等區域內發）放的科技型中小企業貸款年末不良率超過3%時，對超過3%且小于5%（含）的部分不良貸款處置所發生的實際損失，在相關商業銀行實施盡職追償的前提下，由市和區縣兩級政府補償50%；各商業銀行年末科技型中小企業貸款不良率超過3%時，商業銀行應當提供全部不良貸款的相關材料，并按照年末實際貸款不良率，計算各商業銀行承擔和政府補償比例。又如，《上海市小型微型企業信貸風險補償辦法》第3條規定，設立風險補償財政專項資金，對商業銀行信貸給予相應的風險損失補償，即不良貸款率在3%以內的，凈損失由商業銀行自行承擔；不良貸款率超過3%的部分，由信貸風險補償資金承擔1個百分點內的不良貸款凈損失。

實踐中，還存在著間接風險補償模式，即設立政策擔保公司，對商業擔保機構的風險予以補償。這種模式的特點為，商業銀行與擔保公司簽訂擔保合同，而政府對擔保公司的風險予以補償；亦即，政府建立政府性的風險補償與盡職免責機制，通過補充資本金、擔保補貼等方式，以補充擔保公司的風險。其具體要求為，設立政策性保險公司，對商業性擔保機構開展知識產權質押融資業務予以承保，當企業到期不能還款，而該商業性擔保機構通過處置質押物未能充分實現債權時，由該政策擔保公司給予未實現債權的補償。例如，《上海市關于本市加快融資性擔保行業發展進一步支持和服務中小企業融資的若干意見》第3條第3款第2項規定，對符合有關規定的本市商業性融資擔保機構，可根據其服務中小企業融資擔保的規模和已取得國家資金支持的情況，經審核對其融資擔保代償損失按項目計算，由市、區縣兩級中小企業融資擔保專項資金給予20%～40%的補償。又如，《上海市關于本市擔保機構代償損失實施補償的暫行辦法》第3條與第4條規定，設立政策性擔保機構，政策性擔保代償損失補償資金，對單個商業擔保機構當年實際發生的代償損失，若其提取的風險準備金不足以彌補的，則根據實際損失情況實行限率補償，但最高不超過該擔保機構年末全部擔保責任余額5%。

可以預見，從社會主義市場經濟的發展趨勢看，政策性風險補償基金直補金融機構的模式是權宜之計。相反，隨著我國市場經濟的完善與發達，直補金融機構風險損失的模式會慢慢退出市場，而通過補貼擔保機構的擔保風險進而降低金融機構風險損失的間接補償模式會成為市場主流和發展方向。

三、結論

雖然協議折價等傳統質權實現形式可以適用于權利質押，但是這些實現形式主要來源于動產質權的實踐，而沒有考慮知識產權質押融資的特殊性。知識產權質押融資的高風險性呼喚質權實現新形式的出現，從國內外知識產權質押融資的實踐看，這些新形式主要有收購價格承諾、項目未來收益還款承諾、知識產權證券化、創業投資基金、知識產權信托基金和政策性風險補償等。

（本文系河南省知識產權軟科學項目《河南省工業產權質押融資現狀及其法律機制研究》（20130201）研究成果之一。）