論我國手游的著作權保護

河南財經政法大學民商經濟法學院　詹啟智 樊帥洲

論我國手游的著作權保護

河南財經政法大學民商經濟法學院詹啟智 樊帥洲

近年來，手機游戲（簡稱手游）產業發展迅猛，預計到2017年，我國將成為全球最大的手游市場。但自2003年廣州市保利達軟件科技有限公司訴廣州訊龍科技有限公司索賠300萬元的我國首例手游版權糾紛案以來，至2015年手游版權糾紛已成為我國版權糾紛案件的新類型。手游作為一個非常重要的數字內容領域，司空見慣的手游盜版侵權現象非常嚴重，已然影響到了一個產業的創新與發展。

一、 手游產業發展與存在的問題

最近幾年，隨著移動通信領域的飛速發展，智能機不斷普及的同時手機用戶也呈幾何增長。隨著無線網的普及與升級，手游也呈不斷普及的姿態進入人們的視野。

（一）手游產業的發展

游戲是人們的終身伴侶，是人類的天性。手游是指運行于手機上的游戲軟件，它要求用固定的手機程序Java語言或C語言編寫完成。手游作為人們在閑暇零碎時間享受生活的體驗，對穩定社會具有重要意義，并因其游戲內容的獨特性和便利性，吸引了龐大的眾多玩家，逐漸發展成為一個新興產業。

隨著社會的發展，手機也在變的越來越智能，手游也進入了一個全新發展的階段。據《2015我國游戲產業報告》，2015年，我國游戲用戶達到5.34億人，同比增長3.3%；其中移動游戲市場實際銷售收入達到514.6億，同比增長87.2%。因此，手游在我國已發展成為一個龐大的新興產業。

我國手游產業發展空間巨大。從國家方面看，變異系數可以反映省間互聯網普及率的差異，也可以揭示市場發展的空間。據cnnic發布的《第35次中國互聯網絡發展狀況統計報告》披露，我國互聯網普及的地區差異呈現穩定的下降趨勢，截至2014年12月，互聯網普及率的省間差異為0.24，相比2013年下降了0.01。因此，我國手游產業在未來一段時間還有非常大的發展空間。

我國手游產業發展后勁十足。我國在推進互聯網全面普及的工作中取得顯著成效。我國政策開始向游戲產業傾斜，手游自然也在游戲產業中發展前景不言而喻。同時，我國正在加快網絡、通信基礎設施建設和升級，擴大覆蓋面積提高網速，這些都為手游的發展提供了重要的推動力。

（二）手游產業發展存在的問題

手游不是憑空而來，而是開發商多少個不眠不休的日夜，用腦力創造出的文化產品。但在手游市場的供給側和需求側分別存在不同的問題，影響了我國手游產業的創新與健康發展。

1.手游開發商盜版事件頻發，影響產業健康發展。開發商其本質就是商人，以逐利為本，而趨利性是我國手游行業混亂的重要原因。我國手游發展剛剛處于初期階段，大小開發商質量參差不齊，有的小公司為了更快的進入市場，獲得利潤，不愿投入時間和金錢開發游戲，而是采取盜版的方法利用別人的手游，或僅僅換個裝潢，造成手游版權侵權案件頻發，且愈演愈烈，嚴重的影響了手游產業的創新與發展。

2.手游免費午餐受青睞。手游用戶付費意愿較低。我國目前的手游用戶的付費意愿比較低，這和我國的基本國情息息相關。經濟發展的不平衡，使人們很少愿意把金錢花到手游上，更多的人愿意做個免費玩家。但不乏有少數有錢的玩家愿意付費消費，但中下層斷層，人均較少。相較于國外，我國的付費在人均上低于美韓等國水平，付費意愿低，這必然導致大部分中小手游開發商的資金回籠緩慢，進行再次開發舉步維艱，缺乏自有資金支持，易造成產業資金對外依賴癥，影響到我國產業發展的獨立性。

開發商和手游用戶是手游產業發展的兩側，即供給側和消費側或需求側。供給側是手游產業發展的領航者，需求側是我國手游產業發展的社會基礎。手游產業發展的兩側存在的問題，從根本上都是手游版權保護問題。開發商或因罔顧版權法為利為之，手游用戶則主要為缺少版權意識只愿接受免費午餐。為此，解決我國手游產業發展中存在的問題，必須從加強對手游的可版權性認識、強化版權保護等方面入手。

二、 手游的作品可版權性與作品歸類

（一）手游是具有可版權性的作品，是具有商業價值的商品

手游是開發商根據市場需求設計、開發的一種產品。這種產品是開發商某種思想、理念的表達，是作品。手游作品要獲得著作權法的保護，須成為著作權法保護的“作品”。為此手游作品須滿足“獨創性”和“能以某種有形形式復制”即可復制性兩個條件和不屬于著作權法不保護的作品范疇。

獨創性是構成著作權法保護的作品的實質條件，抑或是作品獲得著作權法保護的實質條件。作為構成作品的實質要件，獨創性要求作者必須獨立創作，不得抄襲他人表達；獨創性通常的外在表現為其作品必不同于其他以往的作品，即獨創性是一作品區別于他作品的本質特征。手游的開發是一種智力創作活動與行為。開發或創作離不開開發者腦力的投入，開發出的手游，屬于智力成果。因此，開發商獨立開發而不是抄襲他人即自行研發的手游，具有獨創性，具備作品可版權性的實質條件。

可復制性是作品具有市場性，即滿足公眾需要的重要基礎和條件，是作品具有經濟價值的前提，是著作權法保護的財產性權利的重要基礎和來源。手游作品自產生時起即具有數字化表達形式，又被安裝或下載到手游用戶的手機存儲器內供玩家使用或消費，安裝、下載等即為復制，因此，手游具有廣泛的復制性，符合受著作權法保護的作品可版權性的可復制性的市場化條件。

著作權法不予保護的作品，在我國著作權法第5條中明確規定，僅包括法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文與時事新聞，歷法、通用數表、通用表格和公式三類。手游顯然不在我國著作權法保護范圍排除的作品之列。

因此，開發商獨立開發的手游作品，具有版權性，依法可獲得我國著作權法的保護。手游作品是具有商業價值的商品，獨創性是手游作品的價值源泉。

（二）手游作品的歸屬類型

手游是動漫、視聽、音樂等作品的集合。但并不能歸入其中任何作品類別之中，而應當歸入計算機程序之中。手游作品對計算機程序概念提出了挑戰。

1.手游作品與動漫（視聽）作品。動漫是漫畫與動畫的合稱，動漫形象初始的表現方式可能是一張張畫，多個圖片連起來，反應出形象總體的性格、姿態和容貌等印象，是通過線條、顏色的應用，不再是抽象的概念，而是特定化的具體形象。動漫作品并不是一個準確的法律概念，動漫作品中的漫畫，可以歸類美術作品的范疇，動畫則應歸類于電影作品及以類似攝制電影的方法創作的作品，在國際上被稱為視聽作品之中。單獨的一張漫畫，構不成動漫作品，因此，動漫作品本質上是動畫，是視聽作品。

手游的開發一般離不開動漫，例如，騰訊買了火影的IP，開發出《火影忍者》這款手游。游戲中具有美術作品特性的人物形象可以單獨實現其版權價值。手游《火影忍者》中的故事、場景、人物、界面、技能的設計等都來源于動漫《火影忍者》，玩家玩手游，有時候更多的是種情懷，是對童年的懷念。雖然對于手游動漫形象著作權的侵權行為，我國的司法實踐應當給予更強有力的保護。但手游作品部分與視聽作品具有近似性——正因為如此，美國知識產權方面的白皮書建議把游戲作為視聽作品來保護，我國也有學者認為游戲應視為視聽作品予以認定，但作為總體手游具有不同于視聽作品的不同特征，因此，將之作為視聽作品有失偏頗。

2.手游作品與音樂作品。音樂指用有組織的樂音來表達感情、反映生活的藝術，它的最基本的要素是節奏和旋律。音樂作品是著作權法保護的客體之一，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。因此，音樂與音樂作品完全不同。音樂作品是音樂之源，我們聽到的音樂，是對音樂作品的表演。

以騰訊自主研發的音樂節奏手游《節奏大師》舉例，此游戲以音樂為主體，音樂數量種類多種多樣，這些歌曲應當得到音樂著作權人或錄音制品制作者的許可的，開發者把傳統的音樂轉化成數字格式儲存，可以用互聯網或無線網絡來傳輸的音像載體，游戲者在玩游戲的時候，通過提取數字、復制來完成游戲，符合數字音樂的特點。對手游中涉及的音樂作品，當別的開發者以類似的方式開發類似的游戲的時候，雖然可以從數字音樂版權的角度來維權，但手游涉及音樂作品并不等于手游可以歸入音樂作品，正如電影中涉及音樂作品，并不能將電影歸入音樂作品一樣，手游并不能歸入音樂作品之中。

3.手游作品與計算機程序。我國《計算機軟件保護條例》規定，“計算機程序”是指“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可被自動轉成代碼化指令序列的符號化指令或者符號化語句序列”。手游是通過手機運行的軟件，從本質上看，手游作品是由程序實現的，能在電腦上下載、運行。因此，我們通常可以將手游視為《著作權法》中“計算機軟件”或著作權法第三次修改草案送審稿中的“計算機程序”這一類別的作品。從各國的實踐可以看出，一般還是當作計算機軟件或程序進行保護的。因此，手游應當納入我國計算機程序的保護軌道之中。

但手游作為計算機軟件或程序進行保護，對計算機程序這一著作權法范疇提出了挑戰：計算機程序概念的外延具有極大的時代局限性。手游產業的發展，對計算機軟件或程序的本質提出了新的拷問。筆者認為，計算機程序概念有向信息處理程序這一具有更大包容性的概念發展的趨勢。

三、 借鑒國外經驗，加強我國手游版權保護

加強我國手游版權保護，既要借鑒國外先進經驗，又要結合我國國情，采取切實可行的措施。

（一）國外手游版權保護主要經驗

1.美國立法與維權執法并重，營造良好環境。據有關數據，在美國，網游業已經連續4年超過好萊塢電影業，成為全美國最大的娛樂產業，手機網絡游戲銷售利潤大幅度提高，和網頁社交類游戲一起占到了總收入的1/3。美國的游戲產業保護，主要體現在立法規章、維權執法兩個方面。在立法規章上，頒布大量的法律，例如1997年《反電子盜版法》、2004年《打擊有組織盜版戰略》、2008年《優化知識產權資源和組織優先法案》等法案，提高保護版權等知識產權方面的效率。在維權執法上，由全國知識產權執法協調委員會每年提出《向總統及國會報告知識產權執法及保護說明書》，全面加強對內外知識產權的保護。在打擊盜版方面，不僅聯邦政府有職責，而且也是各個知識產權協會的主要任務。并且法律嚴格，手段有力，成效顯著。這都為手游知識產權保護的發展，營造良好的環境。

2.韓國以專門立法強化對游戲產業的保護促發展。韓國游戲產業發展比較成熟，手游行業也不例外，數據顯示，2014年，韓國智能手機突破4000萬臺，普及率高達80%。手游市場進入黃金爆發期。韓國手游市場已經達到2.4兆韓元，也就是136億人民幣。手游想要發展，離不開對網絡的硬性要求。根據2015年2月亞洲經濟相關調查，韓國網絡穩定性高，網速快，為游戲產業創造了高質量的網絡環境。韓國手游產業飛快發展，離不開韓國政府對人才的培養、對文化產業的重視以及對版權方面的保護。韓國很早就認識到文化產業的重要，最早可追溯到1960年代，1980年代中期又將文化產業提升到國家戰略的高度。韓國政府不斷順應發展潮流，制定了《游戲產業振興法》等相關法律，強化游戲產業保護，為手游產業的發展，創造一個良好的外部環境。韓國企業在競爭中發展壯大，以市場需求為導向，為手游發展奠定基礎。這些措施都促進著韓國游戲產業的發展。

（二）我國手游的版權保護

1.政府支持手游產業，強化平臺商責任。手游產業發達的美韓，國家對手游產業的法律支持和維權執法等至關重要，這是手游發達國家的成功經驗，值得借鑒。為此，規范手游市場，加強手游產業保護，須做好下列工作：（1）政府需要不斷健全完善的法律法規，構建合理的版權服務平臺。（2）對于手游創新可以通過減免稅收進行支持，提供寬松的外部環境，激發民族手游創新的熱情。（3）積極與世界組織合作，共同打擊互聯網侵權，學習他國先進經驗，以長補短。（4）加強執法打擊力度，做到有法可依，有法必執，建立完善監管體系，加強部門間的合作，嚴厲打擊盜版。

2.加強行業自律，是手游版權保護的基礎。開放商是侵權的重要主體與源頭。因此，我國加強手游版權保護，開發商加強行業自律是減少侵權的重要措施。對于手游開發商來說，制作游戲是為了牟利，優秀的游戲一定會占領市場，獲得巨額利潤。加強行業自律，最重要的是要尊重行業中同行的創造性勞動，尊重他人的著作權。加強行業自律，還要將抄襲剽竊他人手游視為行業之恥，同時鼓勵行業內進行技術共同開發，鼓勵創建手游品牌，鼓勵創新，在行業內實施創新驅動發展戰略，將創新與我國傳統元素結合起來，開發特色手游作品，例如，在手游開發中加入我國傳統元素，既增強了手游的畫面感和體驗感，增加了游戲的趣味性，也可以在一定程度上增強我國文化影響力，而且還能把傳統文化與現代生活方式緊密的結合起來，讓傳統文化的發展也能與時俱進，［11］中華歷史源遠流長，隨便截上一段就可以做一個手游，再如人物設計上可以借鑒漢朝或者唐朝的人物特點，或古代人的生活方式，加入到手游開發中，可以把手游主題定義在任何一段歷史當中，再進行發揮創造，這就是游戲特色，有了這些特色才能最終吸引觀眾，開發的手游也可防范版權侵權的問題。

3.增強玩家版權保護法律意識，是手游版權保護的根本。玩家是手游開發商的衣食父母，一款游戲想要賺錢，市場是根本，但我國多數玩家的免費午餐消費習慣是我國手游產業發展的天敵。究其原因在于玩家并未認識到手游作品依法享有版權，是具有交換價值的商品，免費午餐無異于乞丐消費，巨量的乞丐消費使手游市場缺少發展的動力與基礎，必然影響到玩家長遠游戲利益。因此，增強玩家版權保護意識，是手游保護的基礎和產業發展的市場條件。同時，手游玩家版權保護意識的提高，他們又可以成為手游版權保護的生力軍。玩家涉略的游戲多種多樣，不同的玩家群體構成了手游市場主體。玩家是侵權盜版手游的第一知情人，玩家自覺抵制盜版，粗糙爛制的手游，是手游健康發展的保障。為此，需要開放手游侵權舉報系統，并對舉報人由被侵權者給予合理報酬，被侵權者可以向侵權者追償。運用群眾（玩家）的力量和調動群眾（玩家）的維權積極性來保護手游版權。

4.提升手游版權力度，增強侵權成本。手游侵權頻發與我國知識產權保護司法環境也是相聯系的。我國長期以來對知識產權保護不足，侵權成本低。權利人往往還贏了官司賠了錢，這種司法保護狀況，無疑是在縱容侵權。因此，加強司法保護力度，通過司法剝奪侵權者再侵權的能力，使侵權者不敢侵權更不敢再次侵權，是我國手游產業健康發展的司法保障。