論“合理差別”與審查標(biāo)準(zhǔn)

解晉偉

【摘要】合理差別，主要反映的是在立法與執(zhí)法過程中歸類中平等與無歧視的問題。當(dāng)今社會(huì)，分類不但體現(xiàn)在立法當(dāng)中，在政策制定與執(zhí)法過程中都有涉及。而此分類的合理性直接反映了平等與正義等社會(huì)核心理念。基于平等與正義兩個(gè)核心社會(huì)理念，要求分類應(yīng)當(dāng)是合理的，而不是恣意的；應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等，而不是固化階層利益；應(yīng)當(dāng)具有何理的實(shí)現(xiàn)手段，而不能是不擇手段的。但是，何為“合理”的差別？其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？目前還沒有定論。

【關(guān)鍵詞】合理差別；立法分類；審查標(biāo)準(zhǔn)

“合理分類”是指“法律和政策可以對(duì)不同的主體進(jìn)行分類，以便‘合理差別對(duì)待；而如果這種分類措施的目的是正當(dāng)?shù)模曳诸惔胧┮彩菍?shí)現(xiàn)這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的。”也就是說，“歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標(biāo)具有正當(dāng)和實(shí)質(zhì)關(guān)系的某種區(qū)別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置。”既然法律上的平等不是寬泛無邊的抽象平等，而是有特定含義和外延的有差別的平等，那么法律的平等保護(hù)，就是承認(rèn)合理差別，反對(duì)不合理的差別。

一、法律平等保護(hù)下的合理差別

合理差別，即是有某種“合理依據(jù)”及在“合理程度”范圍內(nèi)的差別。判斷某種差別是否合理，主要判斷依據(jù)是“禁止性差別事由”。例如中國(guó)憲法第34條規(guī)定，“不論民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。這些憲法條文中關(guān)于民族、種族、性別等分類就屬于“禁止性差別事由”。言下之意，即是國(guó)家在對(duì)選舉權(quán)平等保護(hù)時(shí)，不得基于以上要素進(jìn)行歸類而對(duì)人民差別對(duì)待，基于以上要素的差別對(duì)待都構(gòu)成違憲。對(duì)“合理程度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是審查其差別程度是否超出了差別分類目的的必要范圍，如果超出，就會(huì)構(gòu)成“反向歧視”。

如何判斷是否屬于“合理差別”，在司法實(shí)踐中形成了規(guī)范意義上的判斷技巧，可以從分類目的合理性、為實(shí)現(xiàn)目的而采取的方法的合理性及目的與方法之間具有必然聯(lián)系來解釋。例如，各國(guó)都對(duì)基于種族、性別進(jìn)行差別分類，如果進(jìn)行分類的話，首先要確定其分類目的是否合理。即判斷其分類目的是否為基于憲法所容許的，或都說，其分類是否屬于“善意歸類”（Benign Classification）。例如，美國(guó)愛德荷州法律曾規(guī)定，如果男女雙方同時(shí)申請(qǐng)對(duì)不具有遺囑的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)，男方申請(qǐng)者將獲得優(yōu)先。顯然該法律是在性別歸類之后，做出對(duì)不利于女性群體的規(guī)定，該法律目的便不具有合憲性。其次，如果分類的目的具有正當(dāng)性，下一步將審查其方法手段是否具有合理性，即手段是否符合比例原則。例如加州大學(xué)戴維斯分校基于種族分類后，對(duì)于少數(shù)人種的申請(qǐng)者采取了特殊錄取項(xiàng)目。雖然該分類目的是為了消除種族隔離所帶來的不利影響（糾偏行動(dòng)），但因其錄取政策只基于種族作為參考依據(jù)，其手段不具有合理性，最終被判定為違反憲法。最后，是審查目的與方法手段是否具有關(guān)聯(lián)性。例如，1993年，北卡羅蘭納州為提高黑人選民數(shù)量而將選區(qū)劃分為各種奇怪形狀。法院認(rèn)為，雖然其重劃選區(qū)的目的具有正當(dāng)性，但是其劃分選區(qū)的方法并沒有促進(jìn)令人信服利益，即其方法與目的只具有松散的關(guān)聯(lián)性，也因此違反憲法。

二、立法歸類與審查標(biāo)準(zhǔn)

所謂立法歸類（Legislative Classification），就是立法過程中，為了對(duì)某一類人給予特殊的獎(jiǎng)勵(lì)、保護(hù)、豁免或懲罰，不論其定義方法是對(duì)品質(zhì)、特征、性狀、關(guān)系或是各種組合的描述，其目是將符合某一類特征的人群進(jìn)行歸類。其實(shí)，就是規(guī)范化的“合理差別”。例如，在1880年的“斯特勞斯訴西弗吉尼亞州”一案中，州法以膚色作為陪審員遴選標(biāo)準(zhǔn)；中國(guó)《刑法》中第第17條“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”中基于年齡的歸類。顯然，立法機(jī)關(guān)在行使其立法職能過程中，歸類無法避免，但也并非所有的歸類都受到平等保護(hù)原則的禁止。例如刑法中為了保護(hù)未成年人而做出的基于年齡的歸類。

關(guān)于立法歸類中合理性要求，塔思曼（Tussman）和坦布魯克（Tenbroek）經(jīng)典論述至今具有很重要的影響力。兩位教授將立法歸類定義為“特征”（Trait），將為取得某種正面公共利益的法律目的稱之為“取消公共危害”（Mischief）。該理論認(rèn)為，特征歸類與危害歸類存在5種關(guān)系，分別為，完全重疊、完全不重疊、危害歸類完全包含特征歸類、特征歸類全部包含危害歸類、特征歸類和危害歸類相互交差。

根據(jù)塔思曼和坦布魯克兩位教授的理論，可以得出，一項(xiàng)帶有歸類的法律要符合“平等保護(hù)”原則，首先要具備合憲的目的；其次必須是為合憲目的而采取的合理手段。也就是說，必須要讓“特征歸類”與“危害歸類”具有相當(dāng)?shù)某潭戎睾稀Ｒ来耍绹?guó)違憲審查制度便產(chǎn)生了嚴(yán)格審查與寬松審查的可衡量的標(biāo)準(zhǔn)。如果法院要求兩種歸類完全重合，那將會(huì)是致命性的審查，很少有法律可以從中幸免，例如以種族為特征的歸類；相反，如果法院要求兩種歸類只需有所關(guān)聯(lián)，既認(rèn)為其符合“平等保護(hù)”原則，即為寬松審查。

三、合理差別依據(jù)的歸納

正如上文所述，平等保護(hù)并不反對(duì)差別，反對(duì)只是不合理的差別。反對(duì)不合理差別，也就是反歧視和反特權(quán)。合理差別的依據(jù)可以依照形式公平與實(shí)質(zhì)公平進(jìn)行歸納。

（一）形式平等所認(rèn)可的合理差別。形式平等的前提基礎(chǔ)是承認(rèn)人與人出生與身份的平等，因此，基于種族、民族、性別、家族出身的歸類，都是形式平等所拒絕的。但是，形式平等承認(rèn)人與人能力、技術(shù)、道德、知識(shí)水平等習(xí)得知識(shí)與能力的差異，因此，依此進(jìn)行的差別分類，是憲法所容許的。例如，很多國(guó)家要求從事律師與醫(yī)生等職業(yè)需要事先獲得律師資格與醫(yī)師資格，便是基于公民技術(shù)能力的歸類。

（二）實(shí)質(zhì)平等所認(rèn)可的合理差別。實(shí)質(zhì)平等形成的基礎(chǔ)是在承認(rèn)人與人是具有差別的。這種差別的形成因素較為復(fù)雜，有歷史原因、生理原因、社會(huì)分配甚至包括特定的身份等。第一、依歷史原因形成的種族，例如美國(guó)奴隸制度使美國(guó)黑人長(zhǎng)期處于弱勢(shì)地位，為彌合奴隸制形成的種族歧視，美國(guó)曾多次立法給予少數(shù)族裔以特殊的優(yōu)惠。第二、生理原因而形成的自然差異，最主要的是性別差異。雖然各國(guó)法律都堅(jiān)持男女平等，但是卻不得不承認(rèn)女性與男性之間因身體、心里等的自然差別而形成的差異。于是各國(guó)都將男女進(jìn)行分類后，對(duì)女性給予特殊的照顧。第三、因社會(huì)分配而形成的貧富差距，這是任何一個(gè)社會(huì)所無法避免的現(xiàn)象，對(duì)不同階層的公民課與不同的社會(huì)責(zé)任和賦予不同的社會(huì)福利是現(xiàn)代社會(huì)在第三代人權(quán)發(fā)展后的普遍措施，例如累進(jìn)計(jì)稅制度和最低生活保障制度等。第四，基于特定身份而做出的劃分總要體現(xiàn)在人格權(quán)利的保護(hù)主面，例如，對(duì)政府官員與社會(huì)公眾人物的名譽(yù)權(quán)的保障就明顯低于對(duì)普通公民的保障。

以上是對(duì)差別歸類具有合理性的簡(jiǎn)單歸納，但是“差別分類”是否可以直接寫入憲法呢？筆者認(rèn)為，雖然追求實(shí)質(zhì)平等已是世界各國(guó)的主流理念，但是這種差別保護(hù)是不應(yīng)當(dāng)直接寫入憲法的。這是因?yàn)椋紫龋瑧椃ㄗ鳛樽罡叻ǎ渌哂械脑瓌t性和抽象性必然要求其排除于價(jià)值主觀判斷的干擾而保持其超然的中立地位；其次，憲法作為根本法，是其它部門法的淵源，為保證其作為立法與執(zhí)法的最終依據(jù)，憲法下的平等，不僅是適用上的平等，而且也應(yīng)當(dāng)是內(nèi)容上的平等。而且“法律保留”原則的擴(kuò)大適用，也勢(shì)必要求作為公民權(quán)利最后保證的憲法不能將公民區(qū)別對(duì)待。最后，不論這種區(qū)別分類在當(dāng)時(shí)看來是多么的合理，也無法保證在若干年后不會(huì)成為歧視的根源。“只有未來才能告訴我們有關(guān)特權(quán)或豁免權(quán)條款將會(huì)得到什么樣的實(shí)施。”為保證憲法的穩(wěn)定性，區(qū)別分類也不應(yīng)當(dāng)直接寫入憲法條文。

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