競價排名中搜索引擎的義務與責任

程嘉莉

上海大學，上海 200444

競價排名中搜索引擎的義務與責任

程嘉莉

上海大學，上海 200444

隨著網絡的普及和網絡營銷的發展，各主體之間的權利義務難以被當下的法律所界定。本文主要探討競價排名的法律性質、服務提供商(百度等搜索引擎)的合理注意義務及其侵權責任認定，以期能對相關問題的解決提供法律幫助。

競價排名；搜索引擎；侵權

競價排名的法律性質問題是判斷服務提供商所負義務的前提。目前學界有兩種主張。一些學者認為競價排名不是商業廣告，服務提供商所負義務僅限于接到侵權通知后的刪除或斷開鏈接義務。一些學者認為競價排名是商業廣告，可以將競價排名類推于傳統的廣告位競價，客戶選擇關鍵詞實際只是確定了自己在搜索結果中的位置。服務提供商作為廣告發布者，其對于網絡關鍵詞當然負有主動審查義務，若不履行該義務導致第三人侵權，可能構成間接侵權。筆者對這一問題的認識如下：

一、競價排名服務是廣告

盡管經營者在競價排名服務中是自行選定關鍵詞、撰寫推廣信息和鏈接標題以及設定點擊價格，看似可以認為搜索引擎提供的是信息檢索技術服務，實際不然。使競價排名區別于一般信息檢索技術服務的在于其收費服務，并根據出價高低人為地對購買其服務的經營者網址進行排序，并由此獲得直接的經濟利益。而這些網址的排序正是搜索引擎價值的最重要體現，也是經營者購買這類服務的主要原因。

隨著新廣告法的頒布，對于競價排名的廣告性質的認定已經比較明確了。根據《廣告法》第2條，可以將廣告的定義細分為廣告費用、媒介和商業目的三個要素。首先，搜索引擎根據新《廣告法》的規定可以作為廣告發布者。其次，競價排名多采取預付費制，每次點擊訪問企業網站需按次計費。這些費用都可以視作廣告費用。最后，競價排名具有顯著的商業目的，即商業推廣。綜上所述，可以將競價排名視作廣告。

二、服務提供商負有主動審查義務

既然認定了競價排名是廣告，那么根據新《廣告法》第34條第2款，服務提供商作為廣告發布者對廣告內容負有主動審查義務。但是由于競價排名相對于傳統廣告又有其特殊性。經營者通過設置關鍵詞來匹配用戶的搜索，通過用戶點擊來呈現企業商品或服務內容，此時就出現兩個要素，關鍵詞和企業網站。服務提供商是否對二者皆負有審查義務。

首先，服務提供商對于關鍵詞、網站描述等信息具有較強的控制能力。所有企業經營者在購買服務時都應當向服務提供商提交關鍵詞以及網站描述信息且需經人工審核。根據新《廣告法》規定，搜索引擎具有信息收集和檢索的天然優勢，理應承擔更多的義務。

其次，搜索引擎對于企業的網頁內容沒有審查義務也無法進行主動審查。第一，競價服務為企業經營者提供的廣告內容只有在其搜索頁面上呈現的標題、網站描述和網址，并不直接推廣鏈接后的網頁具體內容。根據避風港原則，搜索引擎只是為企業和用戶提供了一個交換信息的媒介。第二，即使在搜索引擎進行了審查，也不能避免企業更改網頁內容。

因此，筆者認為服務提供商只對在搜索網站界面上的標題、網站描述、網址以及關鍵詞負有主動審查義務；而對于鏈接后的網頁，服務提供商不負主動審查義務。

三、服務提供商負有間接侵權責任

競價排名服務提供商與購買其服務的企業或其競爭對手并不存在直接的競爭關系，但侵權企業系通過其競價排名服務進行市場推廣，侵權企業與被侵權企業之間通常存在競爭關系。當企業有發布虛假廣告等不正當競爭、商標侵權行為時，客觀上可以認定服務提供商參與了不正當競爭以及侵權行為。但是服務提供商是否應對上述行為承擔法律責任，應考察其合理注意義務。

根據上文的論述，服務提供商的合理注意義務即對于關鍵詞以及搜索網頁標題、網站描述和網址的主動審查義務。根據《侵權責任法》第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”此處“知道”的含義即使解釋為“明知或應知”還是過于寬泛，不能支持服務提供商所負的主動審查義務。因此，筆者認為可以引用“替代責任”的概念。“替代責任”即當某人具有監督他人行為的能力和權利，卻沒有及時發現和制止他人的侵權行為，并從中獲得了直接經濟利益時，也應為他人的侵權行為承擔責任。以“替代責任”對競價排名服務提供商進行侵權責任認定，當服務提供商對企業的廣告信息負有主動審查義務卻沒有及時發現和制止企業的侵權行為，并收取了企業的廣告服務費，獲取了直接的經濟利益，應當承擔間接侵權責任。

四、結論

綜上所述，競價排名屬于廣告；服務提供商對關鍵詞以及呈現在搜索頁面上的標題、網站介紹、網址等廣告信息負主動審查義務，對網址鏈接指向的網頁不負主動審查義務。當服務提供商未盡到上述義務，則需要對企業的侵權行為承擔間接侵權責任。

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D923.43

A

2095-4379-(2017)36-0191-01

程嘉莉(1993-)，女，漢族，浙江金華人，上海大學，法律碩士，研究方向：民商法。