民間借貸中的詐欺行為與借貸型詐騙罪界限思考

摘 要 刑民分界是近年來我國法學研究的一個熱點，實務中對有些案件的定性較難把握，本文以案例為導向，從刑事責任、民事責任界分及對具體案例的評析兩個角度，對所謂的民事和刑事性質模糊案件提出區分的界限。

關鍵詞 詐欺 詐騙 法益 刑事違法

作者簡介：杜明澤，天津大學仁愛學院，助教，研究方向：中國法制史學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-068-02

基本案情：2015年6月，張女士聲稱其父被騙走人民幣6萬元。公安機關在調查過程中得知張女士所稱的騙子正是其繼母吳某。2014年10月，50歲的吳某于與65歲的張父登記結婚。婚后不久，吳某聲稱她能通過曾經在某區房管局上班的表哥王某（已退休）買到一套價值6萬元的二手房，轉手能賣10萬元。張父遂將自己4萬元存款及從張女士處借來的2萬元一并交給了吳某，囑其辦理購房事宜，吳某給張父出具了借款6萬元的借條。2015年4月，張女士詢問吳某購房事宜，吳某聲稱6萬元已經交給王某了，但一直沒得到王某回復。2015年5月2日，張女士發現事有蹊蹺，要求吳某立即返還自己及父親購房款6萬元。吳某聲稱錢不在自己手里，已經交給王某辦理買房事宜了。2015年5月10日，張女士再次找到吳某索要6萬元。吳某怒稱結婚前張父答應給其彩禮和婚房，如今均未兌現，如果張女士再索要房款就和其父離婚，遂于同年5月15日與張父辦理了離婚手續。2015年6月10日，公安機關第一次訊問吳某，詢問6萬元錢款去向，吳某聲稱錢款已交其表哥王某處。公安機關在聲稱如果不交出6萬元錢款，將以詐騙立案偵查，吳某仍堅持上述說法。公安機關遂立案偵查，偵查過程中吳某交代了購房款的用途，其根本沒有找其表哥辦理買房事宜，2萬元存放于自己銀行賬戶中，2萬元用于與前夫所生兒子辦工作，2萬元給自己交了社保。在此期間，吳某向張女士及其父親如數歸還了6萬元。

爭議焦點：第一種意見認為，吳某與張父之間為民間借貸關系。吳某在婚姻關系存續期間向丈夫及繼女借款且吳某借款有因在先，張父沒有向吳某兌現彩禮及婚房的承諾，吳某使用真實身份并出具6萬元借條且吳某未出現逃匿情形。第二種意見認為，吳某構成詐騙罪。其虛構借款用于購買二手房的事實，騙取他人財產供個人使用，其主觀具有惡意占有他人財產的故意，客觀上實施了詐騙行為，達到了非法占有的目的，構成詐騙罪。

一、民事責任與刑事責任的界分

（一）一個邏輯上的錯誤

我國現行《刑法》第13條是對犯罪概念的立法規范，但書規定“……但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”有不少學者基于此法條認為“‘不認為是犯罪就是行為不構成犯罪，這自然為刑事犯罪與民事不法的區分劃定了一條界線。”①這樣的理解就會形成如下邏輯：

以社會危害性作為衡量標準：刑事違法行為 >一般違法行為 ≥民事違法行為。

但這樣的邏輯至少存在以下兩個問題：一是簡單的以社會危害性作為標準來界分刑法與民法混淆了二者分別屬于公法領域與私法領域的性質歸屬。二是假定某一行為的社會危害性大于一般違法行為的社會危害性，民法退居其后，刑法開始介入，那么行政法作為對一般違法行為懲罰的空間何在？這樣的邏輯既損害了行政法在整個法律體系的作用及功能。同時也限制了刑法謙抑性作用的發揮。

（二）界分民事責任與刑事責任的一個視角

法益的概念最早由刑法學家伯恩·鮑姆（Johann Michael Franz Birnbaum）于1934年發表的一篇文章中提出。19世紀后期，以卡爾·賓丁為代表的實證主義刑法學者將法益的功能體現于擴張刑法的范圍，原來刑法的目的主要是保護個人利益，后來發展為其還要保護公共利益。由此可知，隨著學說的發展，大陸法系刑法學上的“法益”概念是整體性的概念，而不是個體性的概念，刑法所要保護的是公共法益，即“公益”。禁止殺人的規范不是為了保護一般的生命。②

二者的界限通過前述對刑法“法益”概念的闡述可知，刑法被賦予了保護社會整體利益的功能；而民法主要側重的是對公民個體利益的救濟。有部分學者對此提出了質疑，“但是，公共利益與私人利益的區分有很多問題，因為公共利益與私人利益之間存在著密切的聯系，比如，合同利益，既可以是私人利益，也可以說是交易安全，即公共利益。”③尤其在對侵犯人身權利或財產權利的保護上，侵權法與刑法十分密切，學者們認為單存的法益保護原則不能足以界分刑民的界限，但毋庸置疑的是法益保護原則是最基礎的標準，因民事、刑事責任的性質不同，社會整體利益與公民個體利益應當存在界限的，這個界限不應簡單的以社會危害性程度為標準，更要關注民法與刑法法律評價的側重點，例如，故意傷害行為，侵權法的評價側重于損害結果事實，目的在于對被害人利益的保護，刑法評價側重于對同一傷害事實和損害結果對社會的危害性。

接下來該思考的問題就是司法實務中“民事案件刑事化”及“刑事案件民事化”做法的合理性。司法實踐中，有些標的額較大的民間借貸糾紛或金融借款合同糾紛，因借款人一方履行能力不足而被司法機關認定為詐騙案件。還有一些借貸型詐騙案件，因加害人基于刑法的威懾而償還借款而被司法機關認定為合同糾紛。這兩種做法人為的混淆了罪與非罪的界限，損害了司法的公正。

二、對案件罪與非罪的分析

通過前述對民事責任與刑事責任的界分可知二者界限可謂涇渭分明。對前述案件筆者贊同第二種意見，吳某構成詐騙罪。

（一）客觀形態上——是否以真實合同為依托

民事詐欺是“有的放矢”，這個“的”就是雙方發生、變更和消滅的民事法律關系，要以這個為依托。而借貸型詐騙則是“無的放矢”，加害人往往虛構一定的利益作為誘惑，誘使被害人基于錯誤的認識處分財產利益。民間借貸中的詐欺行為與借貸型詐騙罪的一個重要區別——是否已經達成或意欲達成真實的借貸合同。民事詐欺行為已經達成或亦欲達成真實的借貸合同，而借貸型詐騙完全是借合同之形，行詐騙之實，所稱的合同則是無中生有。該案例中，吳某虛構她能通過關系以6萬元的價格買到二手房，轉手能賣10萬元的事實，經吳某自己的陳述可知，完全是無中生有的，吳某無意與張父達成真實的借貸合同，吳某給張父出具的6萬元借條是以假借貸行真詐騙。

（二）主觀追求上——是否具有非法占有目的

區分民事詐欺與借貸型詐騙罪一個重要的區別——是否具有“非法占有”這一目的。“非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思”。④ “民事詐欺行為的當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為（即發生、變更和消滅一定的民事法律關系），然后通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益，其實質是謀利”。⑤民間借貸中的詐欺是加害一方利用另一方發生、變更和消滅民事法律關系的心理而采用欺騙的手段暫時性的使用他人的錢款，以不公平的交易結果為追求目標，不以非法占有為目的。作為詐騙罪中的一種犯罪類型，借貸型詐騙罪主觀方面以非法占有為目的，行為人必須使用欺騙的方法，這種欺騙的方法使被害人陷入了錯誤的認識，基于錯誤的認識處分了財產。

該案中，吳某根本沒有找其表哥王某辦理買房事宜，2萬元存放于自己銀行賬戶中，2萬元用于與前夫所生兒子辦工作，2萬元交了社保。吳某對6萬元錢款的占有及利用行為可以推定其并沒有返還的意愿，具有非法占有的目的。

（三）表現行為上——欺騙的程度不同

詐欺是指故意向對方提供虛假情況或者在有說明義務時，故意隱瞞事實而違反說明義務。德國學者拉倫茨指出：詐欺是指通過夸耀虛假事實，或者隱瞞真實事實，故意或者有意引起或者維護某種錯誤，以達到影響被詐欺者決策的目的。⑥民法上的詐欺作為合同可撤銷的一個重要事由，正是因為詐欺的手段超出法律、道德或交易習慣所能允許的限度，使對方當事人作出的意思表示不真實。法律及交易習慣允許經營者對自身商品或服務的品質或性能不過分夸大的宣傳，即允許“王婆賣瓜，自賣自夸”現象的存在。

我國刑法普遍認為詐騙罪的欺騙行為的內容是在具體情況下，使對方產生錯誤認識并作出行為人所希望的財產處分。加害人往往以虛構的事實進行誘騙，例如，利益誘惑、允諾利息等。借貸型詐騙罪為了騙取公私財物往往以積極作為的方式追求損害結果的發生，而民間借貸中的詐欺，我國大多數學者主張詐欺必須是當事人故意為之。⑦

一般而言，民事詐欺既可以以積極作為的方式，也可以以消極作為的方式來完成。該案中，吳某慌稱能通過關系以6萬元的價格買到二手房，轉手能賣10萬元，并以假借貸的方式給張父出具了6萬元的借條，在公安機關第一次對吳某訊問時，吳某堅持6萬元不在自己處的說法足以說明其是以積極作為的方式騙取張女士及其父親的錢款，欺騙的程度較民事詐欺更為嚴重，已達到詐騙犯罪的欺詐程度。

（四）事后救濟上——自愿返還并不影響罪與非罪

對民間借貸中的詐欺一方可以通過向被害方返還財產及賠償的方式化解糾紛。而借貸型詐騙罪在非法占有的目的實現后，不管基于什么樣的主觀心態，向被害方自愿返還財產的行為都不能使其免于刑罰的制裁。出現這樣的結果根本原因就是刑法保護社會整體利益的功能，而民法主要保護個體利益。民間借貸中的詐欺行為通過訴訟救濟的后果主要是返還財產，而借貸型詐騙罪一旦構成既遂，即取得被占有物的使用權、收益權和處分權，即便再返還財產也不影響詐騙罪的成立，這種自愿返還行為只是量刑時考慮的情節。本案中，吳某在公安機關的偵查階段雖如數向張女士及其父親歸還了6萬元并不影響對吳某詐騙罪的認定。

綜上所述，本案中吳某以虛構其通過關系能以6萬元的價格購買一套二手房轉手能賣10萬元的事實，隱瞞其非法占有的目的，向張女士及其父親借款6萬元用于個人用途，當被害人索還被騙錢款時，吳某繼續以施騙理由謊稱錢不在己處，吳某主觀上具有非法占有的目的，對張女士及其父親實施了欺騙行為且取得了錢款歸個人支配，構成詐騙罪。吳某在偵查階段向被害人歸還錢款的行為，不影響吳某詐騙罪的成立，只是量刑時考慮的情節。

注釋：

①于改之.刑民分界論.中國人民公安大學出版社.2007.74-77.

②張明楷.法益初論.中國政法大學出版社.2000.46.

③楊春然.論劃分刑法邊界的標準.中國刑事法雜志.2012（8）.34.

④張明楷.論財產罪的非法占有目的.法商研究.2005（5）.44.

⑤熊選國.論詐騙罪與民事詐欺行為的界限.法學評論.1990（1）.7.

⑥[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄，等譯.德國民法總論.法律出版社.2003.542.

⑦梁彗星.民法總論.法律出版社.1996.170.