完善我國非法證據排除程序的思考

單明明　陳龍

摘 要 黨中央在十八界屆四中全會《決定》中明確提出推進以審判為中心的訴訟制度改革，非法證據排除審判程序的改革應順應這一趨勢，通過對其程序性訴權的認定、律師調查權的擴大及非法證據認定方式進行改造。以期能促使非法證據排除程序發揮其保障人權，維護司法公正的功效，不斷提升我國法治水平。

關鍵詞 審判 中心 非法證據排除

基金項目：本項目獲得西南民族大學中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助，項目編號：2015ZYXS44。

作者簡介：單明明，西南民族大學法學院，法律碩士（法學），研究方向：刑事訴訟法；陳龍，西南民族大學法學院，法律碩士（法學），研究方向；民事訴訟法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-059-02

2014年12月15日內蒙古自治區高級人民法院宣判：撤銷本院原判決，被告人呼格吉勒圖無罪。被掩蓋十八年的錯案，終于等到了公正的結果。然而，令人心寒的是呼格案再審的關鍵竟然是真兇落網，那之前偵查機關是如何獲得呼格的認罪供述的？答案可想而知。非法證據排除規則雖然在我國已經確立一段時間，但在審判實踐中卻極少得到運用。“司法的生命在于實踐”，如果不找到并解決非法證據排除規實際運用受到阻力的原因所在，那該制度維護司法程序正義、促進司法廉潔等方面功效，只能停留在立法者的美好愿望之中。

隨著司法制度改革進一步深入，審判技術不斷提升，非法證據排除制度的完善也迎來了全新的契機。十八屆四中全會中提出要“推進以審判為中心的刑事訴訟制度”，把司法審判的重心從“偵查”移到“審判”，會議要求偵查、審查起訴的案件事實證據必須經得起法律的檢驗，強調貫徹證據裁判原則的重要性，同時強調要通過審判的程序公正來實現判決的實體公正。從司法層面說，非法證據排除制度解決的是證據合法性問題，在某種程度上是對代表國家的偵查、起訴機關權力的限制。從價值層面講，非法證據排除重視犯罪嫌疑人、被告人人權的保障，對維護司法公平正義具有深遠意義。

一、非法證據規則在實踐中的困境

雖然非法證據排除制度在預防錯案產生方面有重要且積極的作用，但由于該制度本身的及制度實施的環境和配套措施存在的缺陷，使非法證據排除在實踐審判中的運用成為“小概率”事件。為探尋其原因，筆者對大量案例進行分析，現總結如下：

（一）非法證據排除程序難以啟動

非法證據規則經過多年的發展已大有改觀，但在實踐中仍收效甚微。據統計啟動非法證據排除的案件僅占所有調研案件的0.31%，程序啟動比例微小。依我國法律規定，法官對控辯雙方啟動非法證據排除的申請裁定享有自由裁量權，即程序啟動采取的是裁定啟動，而非法定啟動，法官啟動的內心確信是關鍵點。然而，由于我國素來有“命案必破”刑事司法傳統，凡事必追究一個結果，由此法官對非法證據排除的職業認知：更重視其查明犯罪事實，懲罰犯罪分子的事實。而相對弱化其保障人權，維護司法公正的價值。因此，許多法官在考慮是否啟動非法證據排除程序時，大多考慮該證據是否影響案件最終定案。

另外，由于法院工作任務量繁重，啟動非法證據排除會給其工作帶來“額外”的工作壓力，對于一些缺乏審判經驗的年輕法官更是“聞之色變”，導致其在啟動程序上存在，“不敢啟動”、“不知怎么排除”的畏難和抵觸情緒。最后，法院與偵察機關的關系，往往是“配合”大于“制約”，這也是我國偵察中心主義導致的，考慮彼此的和諧而不愿意相互“得罪”。

（二）排除程序缺乏相對的獨立性

“程序是正義的保障”，實體正義的前提是程序正義。雖然《規定》對非法證據的排除規則的啟動、審查、質證等程序做出了規定，但是卻沒有對在庭審程序中確立其相應的位置。這讓非法證據排除規則在以審判為中心下的適用出現“不適”。

首先，非法證據排除裁判是程序性裁判，解決證據合法性的問題。合法性是證據的資格，證據首先有資格才會有證據能力。實踐中，被告方或辯護人提出非法證據排除，法官一般不會獨立的啟動非法證據排除程序，而是將定罪量刑等實體性裁判與程序性裁判一并解決，或者是在法庭調查結束前再啟動非法證據排除程序。

其次，若非法證據排除成立，對于懷有追訴犯罪的職業信仰的法官來說，既審理定罪量刑的實體問題又解決非法證據排除的程序性問題，在經過法庭調查后很可能被其污染，依非法證據對案件形成“預判”，使得非法證據的排除效果大打折扣。同時有數據統計在法院給出的判決書中，對非法證據排除依據和排除效果的論述極其簡單，往往一筆帶過。

最后，有關非法證據排除啟動申請的救濟規定的過于籠統，缺乏可操作性?！兑幎ā穬H說明一審中沒有提出或已經提出卻未被采納的申請，可以通過二審加以救濟。單此一條，在實踐中救濟途徑顯得過于捉襟見肘。由于沒有規定，對拒絕申請或排除裁定不服是否可以向一審法院申請復議、上訴、抗訴的問題。同時也沒有規定，二審法院審查非法證據排除的具體形式，如是否要組成合議庭，是否允許書面審等。正是由于這些原因，非法證據排除一旦被一審法院拒絕申請，或者被裁定不予排除，申請方當事人只能等到一審裁判，而后上訴尋求二審的救濟。

（三）證據的“非法性”認定較為困難

非法證據的“非法性”認定在實踐中遇到不少問題。首先，《刑事訴訟法》第54條規定，采用刑訊逼供等非法手段收集的……應當予以排除。《高法解釋》第95條對“等非法手段”進一步規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法……。這些定義看似核心內涵清晰，但其概念外延卻極難把握。如，暴力、威脅如何界定，又如，違法取證與刑訊逼供的界限等等。

其次，違法取證行為往往集中發生在偵查過程，而偵查過程又是相對封閉的。由于偵查機關長期的取證，已經形成了“取證技巧”，即使有刑訊逼供的行為，也很難在犯罪嫌疑人身上留下毆打、拷問的傷痕。同時精神上的痛苦和折磨更難以證據的形式加以固定。沒有證據證明自己受過傷害，那么非法取證手段的證明也就無從談起。雖然法律規定辯護律師在偵查階段即可開始行使辯護權，但其在偵查階段不享有閱卷權，對于任何偵查活動不享有在場權或監督權，同時律師的調查取證權在一定程度上受到限制，必須征得調查對象和檢察院或者法院的雙重同意。這些規定很難讓辯護律師在偵查階段給予犯罪嫌疑人實質性的幫助。

再次，法律規定一方當事人提出非法證據排除申請要進行初步的證明，即要向法庭提供涉嫌非法取證的人員姓名、時間、地點、方式等相關線索、證據。由于犯罪嫌疑人在受到刑訊逼供時精神高度緊張，偵察人員不可能主動向其透露自己姓名，被刑訊的地點也很難提供確切的信息。雖然，偵察訊問全程要求全程錄音或錄像，不過由于各個地方設施設備的條件不同，有些地區根本沒有能力錄音、錄像。即使有，偵察機關一般會通過技術手段處理提供給法院“合法”證據。

最后，法院在審理非法證據排除中，由于實際證人、偵查人員、專家輔助人的出庭十分罕見，代替的往往是其出具的“說明材料”，非法證據的排除缺乏有效的質證。法院將口供和“說明材料”的真實性作為證據是否應該排除的唯一依據。作為一種程序性裁判，卻用實體的真實性來判斷其是否應該排除，這種做法著實令人費解。因為，即使證據證實、相關，也有可能是通過非法手段獲取的。這僅用審理偵查機關提供的“偵查卷宗”極大的限制了非法證據的發現及排除。

二、非法證據規則的完善建議

（一）確立排除規則程序性訴權

為確保非法證據排除程序的啟動，可以確立非法證據排規則程序性訴權。法官對被告方申請進行初步審查，并且被告方只需要舉證涉嫌非法取證的人員、地點、時間、方式等其中之一的線索，或在正常理性人看來不能排除無非法取證手段的證據，就應視被告方舉證成功。而后要求控方對其取證行為的合法性進行舉證。非法證據排除程序應經過法庭調查、控方與辯方的舉證質證。證據一經排除，即失去證據資格，由其認定的事實也不能作為定案依據。由于我國司法資源緊張，現在還沒有條件另行組織法官單獨審理庭審中提出的非法證據排除程序，因此，在法院判決書中應明確闡釋排除或者不排除的依據理由，以及該證據認定的事實與定案事實之間的關系，以確保非法證據排除的效果。另外應強化庭前證據開示制度，確保所有證據在庭前得到展示，以確?？剞q雙方確定排除對象，盡可能的在庭前會議解決排除申請，提高法庭審判效率。

（二）出臺相關司法解釋，轉化排除方法

由于卷宗反映的口供真實性針對的是實體上的問題，而口供如何取得卻是程序上的問題。另外，口供的真實只是過去事實的反應。應通過司法解釋細化相關法條，將過去發生的事實轉化為程序性事實。將事后的事實制裁轉為事前的程序性制裁。具體應通過法條語言進行轉化，運用立法技術對事實行為“推定”，將取證這一行為事實轉化為取證行為的程序。例如，可以規定：除緊急情況外，未在規定的辦案場所詢問取得的供述，或未對詢問進行無間斷全程錄音或錄像取得的供述，且不能針對上述原因有合理性解釋的，推定為非法方法取得，應當予以排除。這種轉化方式不僅不會出現違法程度或者標準的問題，而且還會在卷宗中留下相應的記錄，由此，證明的難度也會相對降低。

（三）擴大律師調查權，強化律師的質證能力

建議擴大律師在偵查階段的調查權，加強辯護律師對被告方的保護能力。由于偵查活動相對封閉，整個過程只有公安、檢察院與犯罪嫌疑人參與，鑒于犯罪嫌疑人的弱勢地位，想固定非法取證的證據，辯護律師的作用顯得舉足輕重。辯護律師雖有咨詢和提供法律援助的權利，但對及時固定刑訊逼供留下的證據，這些權利表現得蒼白無力。為了切實保障犯罪嫌疑人的人身權利，維護司法公正，加強法庭辯論階段律師的對抗能力。應賦予偵查詢問階段律師的在場監督權，同時應對每次詢問的時間以及兩次詢問的時間間隔以限制，以保障律師在場監督有標準可遵循。同時還應賦予辯護律師申請人身健康檢查或司法鑒定的權利，每次詢問結束后，辯護律師或申請司法鑒定，或聘請相關專業人員對犯罪嫌疑人的人身和精神狀況進行鑒定或檢查，以便及時確認其是否收到刑訊逼供，如果有還能及時固定相關證據。

（四）保障排除規則的救濟途徑

針對非法證據排除程序在實際審判中難以啟動，且即使啟動也很難證明取證手段非法并有效排除，法律規定的救濟途徑過于狹窄。因此，建議規定：對法院決定不啟動非法證據排除的決定不服，可以向作出決定的法院申請復議一次。在庭前調查或法庭調查階段提出非法證據排除申請，法院調查認為不予啟動，法庭辯論階段以同一理由再次申請的，應予以駁回。對法院非法證據排除的判決不服，可以向二審法院提起上訴。二審法院應開庭審理，經法庭調查、辯論認為一審法院非法排除的判決嚴重違法的，應撤銷原判決，發回重審。

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