試論知識產權侵權損害之懲罰性賠償原則

摘 要 隨著依法治國戰略的實施，我國在智力成果權的侵權損害賠償方面，建立了完善的法定賠償原則和相應的制度。隨著知識經濟時代趨勢的到來，我國最近幾年的知識產權侵權案件呈逐年上升趨勢，法定懲罰性賠償原則的適用性也受到了挑戰。本文首先詳細說明了知識產權侵權懲罰性賠償的定義，并對知識產權侵權損害之懲罰性賠償原則的司法適用問題進行了分析，并提出了參考建議。

關鍵詞 知識產權 侵權損害 法定賠償

作者簡介：沈永強，浙江海浩律師事務所。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-053-02

隨著知識經濟的到來，一些新技術領域的出現，給知識產權領域帶來了一些新的課題，知識產權侵權也會出現新的形式。因此，加強知識產權保護尤為重要。知識產權侵權損害賠償法律制度的建立和發展就是為了制止侵權，保護權利人的合法權益。知識產權侵權損害賠償法律制度涵蓋責任歸究的原則賠償方法范圍以及賠償的原則等很多方面，在所有的構成要件里，筆者認為賠償原則是重頭戲，它直接關系到受害人的權利的實質性保護，知識產權和經濟利益以及長遠的利益有著直接的關系，因此除了補償性賠償自認追究之余，還需要通過懲罰性的賠償來制約侵權人的行為。本文首先介紹知識產權侵權法定賠償的定義。

一、知識產權侵權法定賠償定義說明

有學者的觀點認為法定賠償指的是在難以明確界定權利人的受損害程度和侵權者的獲利多少的情況下，法院會根據侵權者的侵權情節的嚴重程度、侵權的性質等等因素，在事先法律規定的賠償金額內來確定一個具體的賠償數額。參考《知識產權損害賠償研究》第92頁，法律出版社1997；2001年4月20號《知識產權報》中姜志剛發表《法定賠償制度的法律思考》另一種觀點認為在法律規定侵權造成損害應當賠償的相對應的數額內，如果法庭無法明確受侵權者的損害程度及侵權者的獲利具體金額的情況下，以及受侵權者要求侵權人賠償法定最低賠償額度時，人民法院按照法律所規定的賠償金額進行賠償認定。

二、 法定賠償體制的設定

法定賠償通常也被稱作為酌定賠償或定額賠償。我國最高人民法院早在1998年的《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會議紀要》中就開始使用了這一詞匯，如果僅僅從字面上進行理解，法定賠償容易誤以為是法律確定了具體的賠償數額，這種理解其實是不準確的。而酌定賠償從字面上理解又不能體現出法律明文規定這一特征，內容太過于寬泛。結合這兩方面的原因，本文采用法定賠償這一稱謂。法定賠償是一種新的思路，它是在司法實踐過程中逐漸發展起來的。由于知識產權侵權的特殊特性，侵權案件往往和多種因素相關難以獨立判定，因此強調“合理的賠償”是其主要精髓。

（一） 難以確定實際損害大小

雖然生命、自由等抽象元素很難通過金錢來進行衡量，但即使是這樣為了方便賠償、法律也采用技術性的方法通過喪葬費、工時工資、人均工資、撫慰金等多種公式手段來計算需要賠償的具體數額。但知識產權侵權的行為通常會與市場行為、管理決策行動、當事人是否故意等不可控因素相互關聯，由于這種特殊性使得法律也無法通過建立與實際損害相等的公式來明確確定侵權行為應當承受的責任及賠償數額。

（二）難以確定違法所得

在難以確定實際損失的情況下，法律也嘗試從權利人的對立者侵權者方面進行突破，但從這條途徑進行突破也存在很大的困難，因為根據法律誰主張誰舉證的規則，權利人在主張的過程中同時負有舉證的責任，雖然權利人比較容易提供自身受損害的大小的證據，但權利人通常很難證明侵權者的具體獲利大小。美國版權法規定的舉證原則相對來說是比較簡單的，其只要求舉證者只要能夠證明侵權者的總體收入，同時侵權者能夠證明哪些收入是侵犯作品版權以外其他要素的收入，最后根據雙方提供的證據來確定侵權獲利的范圍最終確定具體的賠償金額。但即使按照美國這種規定實行起來也不是一種簡單的事情，舉例來說，如果侵權者虧損或者尚未獲取利益時就被起訴到法院的情況下，那么又該如何處理呢？

（三）高效的法定賠償

法定賠償不僅不再要求權利人歷經辛苦去提供證據證明自己的受損失程度和侵權者的獲利程度，也不用擔心提供的證據不足會導致訴訟失敗的后果。另一方面法院判決者也不用絞盡腦汁地去認定證據的真實性、合理性，法院只要判斷各種要素所占有的比重大小、度量計算方法的合理性就可以確定最終判決的賠償金額。這可以極大的避免一些侵權案件雖然事實已經簡單明了，但由于無法確定權利人的損害程度和侵權者的獲利程度而導致案件久久不能判決，無法結案。因此法定賠償可以很大程度地提高訴訟的效率，并且可以有效降低訴訟的成本。

三、國外對法定賠償制度的看法

在國際條約Trips中45條規定中明確指出各國立法模式可以有兩種選擇。第一種模式體現出法定賠償的懲罰的原則，其要求侵權者不僅要退回非法獲利，而且要其支付權利人一定的法定賠償。另一種模式則更多體現了法定賠償的補償性原則，其要求侵權者可以在退回獲利和支付賠償之間選擇一種進行執行。

《美國版權法》中規定侵權案件中每部作品的法定賠償數額在750美金到3萬美金之間。該法案同時也體現了其懲罰性的功能。當然這種賠償金額也不是一成不變的。法院會根據侵權者的侵權性質來判定賠償金額是遠遠高于這一范圍還是低于這一范圍。一旦法院認定侵權者是故意侵權或侵權性質較嚴重，其會根據侵權的具體情況來增加賠償金額，但最高金額不會超過15萬美金。同樣如果法院認定是侵權者是過失侵權或侵權性質較輕，其可能會將法定賠償數額降低，但最低金額不會低于200美元。

大多數國家在審判的實踐中都引入了法定賠償制度，并且通過法律規定具體賠償數額，法定賠償制度可以彌補全面賠償的缺陷，以防出現法律空缺或法律無法適用的情況，法定賠償制度同時也可以使受侵權者損失得到合理的法律保護。

四、法定賠償執行過程中遇到的問題與思考

（一） 適用位序

根據我國審判法律應用支持系統中《著作權法》（2010年修正）中第49條下面連接的200多篇關于著作權侵權案件判決書中顯示，其中169篇屬于一審判決文書，這些判決文書都是法院按照法定賠償原則結合自由裁決的方式酌情確定的賠償金額。查閱這些一審判決書其中很多根本沒有提及權利人對實際損失大小和侵權者的獲利所得提供證據。因此“實際損失”和“違法獲利”這兩種本該優先適用賠償的計算方法在這些判決書中根本沒有得到體現，處于完全被架空的狀態。

（二）法定賠償是否體現懲罰性原則

在我國，知識產權法規定人民法院在判決過程中，應當結合法定賠償確定的數額和侵權嚴重程度等因素，酌情確定具體的賠償金額。并且法律還采用司法解釋對酌情考慮的具體因素進行了確定。比如《著作權案件適用法律的解釋》就對作品的類型、侵權的性質、侵權照成的后果、合理使用費用等因素進行了解釋。法院判決賠償數額，首先需要確定侵權所導致的后果嚴重程度。傳統侵權賠償理論中規定，實際損害大小是判決侵權案賠償數額的唯一因素。作品的類型、使用費用等比較形象的元素和實際損失大小尚有一定的關聯，但是侵權的性質這種抽象的行為似乎就和實際損失大小這一要素關系不大，這種行為與傳統侵權賠償理論中規定有些偏離。

（三）法定賠償過程中舉證職責

《知識產權法》中規定在權利人無法提供有力證據表明“實際損失”和侵權者的“違法獲利”（專利侵權還包括專利許可使用費等）的情況下，法定賠償才可以運用。筆者通過大量法院判決文書的查閱發現判決文書中經常出現這種解釋：關于某某侵權案件中具體損失的金額，因權利人某某某未能提供“實際損失大小”及侵權者某某某“違法獲利大小”的證據，本法院根據某某因素酌情進行確定。因此可以看出，在侵權案件中，權利人難以提供證據或者怠于提供證據，并且完全希望法院直接按照法定賠償的原則進行判決的現象在著作權侵權案件中還是很普遍的。權利人將賠償金額確定的問題直接交給法院，而自己并不提供相關損害程度大小和侵權人違法獲利多少證據的情形，這種處理方式難以體現法律法規中要求糾紛解決誰主張誰舉證的原則，這種方式過于隨意。

五、參考建議

（一）讓權利人能夠選擇賠償額的計算方式

對于自身受害程度，權利人和侵權者是最好的判定者，權利人和侵權者作為當事人可以更加清晰的判斷自己得具體情況，他們根據自身收集的信息情況來理性進行賠償方式的選擇是合理的。按照私法自治的精神，法律替當事人安排出適用位序及替當事人進行自決都是不合適的。并且法定賠償在司法實踐中適用比例較高，因此給予當事人能夠選擇賠償方式的權利，不僅是對已成事實的認可也體現了私法自治的精神，同時也有利于消除當事人的不滿情緒。

（二）以侵權人主觀惡性為突破，確立法定賠償的懲罰性

法定賠償是在難以證明實際損害和違法所得的情況下適用的，自然不能苛求法官作出與實際損害或是違法所得相同的判決。但是，法官將侵權人的主觀惡性作為法定賠償酌定因素之一的案例卻并不少見。浙江省高院近期出臺的《專利侵權法定賠償指導意見》明確將侵權人的主觀過錯程度列為適用法定賠償時應綜合考慮的12項因素之一。侵權人因為主觀惡性更強，更具有可責難性，而承擔更重的賠償責任，符合人們的公平正義觀念。因此，筆者以為，我國應該以此為突破，確立知識產權法定賠償的懲罰性。由于我國承繼了德國民事賠償制度的“補償”性質，應該明確這與美國法定賠償制度所確立的懲罰性賠償有本質區別。

（三）查明與賠償額密切相關因素指導當事人積極舉證

有學者提出“建立知識產權損害賠償的‘最大程度確定規則”，筆者十分贊同。知識產權損害賠償“最大程度確定”規則當然不是要求在法定賠償中當事人必須提供完整的證據去證明實際損失或是侵權人獲利（如果能夠證明，也就不關法定賠償的事了），而是要求當事人能夠盡可能的提供對賠償額的確定具有重要意義的證據，如某一行業的盈利狀況，具有重要意義的行業信息，同一類型知識產權的許可使用費數額等等。知識產權損害賠償“最大程度確定”規則當然也不是要求法官無窮盡地去查證與損害賠償額相關的所有因素，而是應該選擇性地重點查明與損害賠償的計算密切相關的因素。法官在查明與侵權損害賠償計算相關的因素時，應以釋明權行使為核心進行，注重引導當事人理性參與訴訟、指導當事人積極舉證。

參考文獻：

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