學說和法理的國際私法淵源問題

◎彭源芳

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學說和法理的國際私法淵源問題

◎彭源芳

在學界，學者對于認定學說和法理是否能夠成為國際私法淵源的問題眾說紛紜，莫衷一是。筆者通過對法的淵源、國際私法的淵源的概念分析并且通過各國立法實踐、學者觀點對于學說和法理能否成為國際私法淵源做了大概的了解，最后從學說和法理自身的多樣性和低效性缺點上看，學說和法理并不能成為國際私法的淵源。

國際私法淵源的概念

法律淵源是指法的效力來源，包括法的創制方式和法律規范的外在表現形式。法律淵源的概念說明法律有它自己特定的制定機關、制定權限和制定方法，基于此法律才有它的效力，才能成為司法機關和執法機關依法審理執行案件的依據。同理，國際私法淵源則是指各種國際私法規范的創制及其表現形式。然而，國際私法的特殊性也使國際私法法律淵源與其他法律學科淵源有所不同，各國立法者和學者們對于國際私法調整范圍、調整對象等國際私法問題有著太多不同的認識，因此，他們對于國際私法的淵源是否應該包括學說或法理也是各持己見。韓德培教授認為：“從理論上講，學說只不過是學者們基于對立法和實踐對法律的概念、規則、和制度所做的闡釋或提出的觀點、理論、主張等，不具有法律規范的作用，一般不應該作為法律的淵源，但可以作為法官確定法律規則的輔助性資料。”筆者贊同其觀點，學說和法理并不能作為國際私法的淵源，只能作為國際私法運用的輔助性的參考資料。……