論合同違約金的調整

晏宇

摘 要：我國《合同法》于114條第2款中對違約金調整規則僅為原則性的規定，致使司法實踐中出現了不同的結果。本文擬對違約金的調整進行闡述，以期有益于司法實踐。

關鍵詞：合同；違約金；調整

我國《合同法》于114條第2款中明確規定了違約金調整規則，但缺乏可操作性，這就為法官行使自由裁量權提供了過大的空間。

一、違約金的概述

1.違約金的含義

《合同法》規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”根據這一規定，違約金是指當事人在合同中約定的一方違反合同時應向對方支付的約定數額的款項。違約金的基本性質是賠償金。它是合同的當事人在不履行或者不能全面履行合同發生以前確定的，是當事人對違約責任的預定。違約金在適用上具有優先性，在合同有違約金約定的情況下，應當優先適用違約金合同當事人沒有約定違約金時，才適用賠償金。

2.違約金的性質

我國立法和司法實踐均承認違約金具有補償性和懲罰性的雙重標準。所謂補償性，是指若違約造成損失，違約金就折抵損失賠償金。所謂懲罰性，是指只要有違約行為，不論有無損失，也不論損失多少，都要按約定數額向對方支付違約金。違約金的意義在于對履行利益的補償。因此，本質意義上的違約金應當是體現了對合同守約一方損失的物質補償。

另外，從合同法規定來看，合同法限定了違約金不能與違約行為的實際損失有太大差距，應該說主要的具有補充性的，懲罰性并不明顯，例外的是，我國合同法實際上規定了違約金責任可以與繼續履行責任并用，即債務人除支付違約金外，還應當承擔繼續履行的責任。在這種情況下，這種違約金就具有了懲罰性違約金相同的性質，足見，《合同法》所規定的違約金在一定情況下是具有懲罰性質的。

二、違約金調整的實體問題

實踐中，雙方常因違約金的高低發生爭議，故本部分從違約金調整的實體問題方面進行闡述。

1.衡量違約金高低的標準

《合同法》第114條所規定的約定違約金高低的比較標準是因違約“造成的損失”。筆者認為該損失應該包括實際損失和可得利益損失。對于實際損失毋庸置疑。對于可得利益損失：首先，根據《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”損失既包括實際損失，也包括可得利益損失，故《合同法》第114條上的損失也應該包括可得利益損失；其次，如果在調整約定違約金數額時只考慮實際損失，不考慮可得利益損失的話，非違約方在被調整以后也不可能獲得繼續要求賠償損害的權利，那么這種調整就與其立法目的相違背。

2.約定違約金過低的增加

《合同法》第114條規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。增加的標準《合同法》未予明確，且“低于”前面沒有該款后段那樣使用“過分”的詞語。那么只能理解為只要約定違約金低于違約造成的損失，當事人請求后，法院或者仲裁機構就必須予以增加。合同法第114條第2款中的請求“予以增加”，“該措辭具有填補或者補足實際損失與違約金之間差額的意思，而沒有回旋的余地，體現了完全賠償的原則”。對此筆者也認為，根據《合同法》114條的規定，只要約定違約金比違約造成的損失低，法院或者仲裁機構就應當根據當事人的請求予以增加；法院或者仲裁機構自由裁量權的行使，應以補齊損失為限。守約方的這一請求不應受到任何限制，否則，讓違約方因違約得到任何經濟上的利益，都會危害合同安全、違反公平正義的原則。

3.違約金過高的調整

司法解釋中規定：“當事人約定的違約金超過損失的百分之三十的，可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失。”筆者認為“以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少”，意味著“過分高于”的標準為約定的違約金高于造成的損失的130%。而“適當減少”的幅度為違約金在實際損失與實際損失的130%的幅度內進行調整，調整后的違約金不應低于實際損失，也不應高于實際損失的130%。

三、違約金調整的程序問題

1.調整程序的啟動

在調整程序的啟動中：首先，在違約金調整的啟動程序中必須堅持當事人主義，只有當事人請求調整，法院才能啟動調整程序，法院不得依職權主動調整違約金。其次，在啟動方式上，當事人可以通過反訴或者抗辯的方式來啟動違約金調整程序。第三，把握行使尺度，法官始終保持中立的立場，在詢問方式的選擇上盡量避免涉及到實質內容，可以適用“合同條款詢問法”即：雙方對合同某某條款的確定是否有異議？是否請求法院變更或調整？

2.釋明權的行使

在違約金調整過程中必須堅持謹慎行使釋明權的原則，具體而言，有如下方面：第一、嚴格控制適用范圍：只有在當事人的陳述或者請求中已經有線索可循，有調整違約金的意思表示，僅僅因為當事人表達能力、法律知識、訴訟技巧等方面的欠缺而不能明確表達出來時，且違約金的過高勢必造成當事人利益不均衡時才行使釋明權。《合同法司法解釋（三）》27條明確規定：“買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。”第二、注意行使方式：要保證法官與當事人之間是上商談性的交流，而不是強制性的對話。

3.舉證責任的分配

只有違約方才會主張違約金過高，請求法院或者仲裁機構予以適當降低。根據一般分配原則“誰主張，誰舉證”，自然此時的舉證責任落在了違約方身上。違約方負有舉證證明違約金過高的事實的責任。

參考文獻：

[1]韓世遠：《違約金散考》，載于《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第4期

[2]韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，載于《法學研究》2003年第4期

[3]崔文星：《關于違約金數額調整規則的探討》，載于《河南省政法管理干部學院學報》2011年第2期

（作者單位：西北政法大學）