評農村土地三權分離學說

李帆

摘 要：在新型農業經營體系對農地產權流轉的需求下，經濟學界提出農村土地所有權、承包權、經營權三權分離學說。但是從民法理論的角度考察，該學說混淆了物權權能與物權種類，不符合他物權設立的基本原理，該學說所設一定權利的性質和內容，在我國財產法物債二分的體系和物權法定原則下，無法找到適法的位置，也無法體現和說明。經總結認為，農地產權結構改革的出路，在于承繼現行法土地承包經營權的架構，而對其中農地流轉的限制予以修正。

關鍵詞：農村土地改革；土地承包經營權；三權分離；農地流轉

中圖分類號：F320 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）03-0029-02

一、農村土地三權分離學說的提出及其內涵

隨著我國的城市化進程，越來越多的農民放棄耕種土地，到城市謀求發展，社會整體結構的變動潮流造成了客觀上對農村土地放開流轉的需求。同時，中央關于農業現代化改革的倡導，以及對農業適度規模經營的鼓勵，使得農地經營主體多樣化成為發展方向。如果有農業經營能力的新型主體能夠合法有效地接替想要離開土地的農民來經營農地，那么農地的利用效率必將得到提高，促進社會整體的發展。

現行法上，我國農地產權的結構是在農村土地所有權之上構建的土地承包經營權、宅基地使用權以及其他農地利用權，每類權利各有其不同的權利內容（權能）。其中，涉及新型農業經營體系構建的主要是土地承包經營權。物權法所規定的土地承包經營權屬于用益物權，雖有占有、使用、收益等權能，但其處分頗受限制，農地流轉幾乎限制在農戶之間，尤其是本村集體的農戶之間。這與上述實踐產生的提高農地利用效率的需求是相沖突的。

為了解決這個實踐要求與制度規范的沖突問題，經濟學界提出了土地所有權、土地承包權、土地經營權三權分離的學說，認為土地承包經營權包含“承包”和“經營”兩項要素，可以通過土地集體所有權不變，土地承包權仍由農戶保留，而放開土地經營權的自由流轉，從而解決當前改革中的主要障礙。筆者認為，經濟學上將農地產權如此分割，有一定經濟生活上的意義，但是從法學的角度考察，缺乏相應的法律和法理依據。

二、農村土地三權分離學說的民法批判

（一）以所有權權能分離支持三權分離學說，混淆了物權權能與物權種類，也不符合他物權設立的基本法理

權能并不等于權利。權利是法律關系的要素，權能是權利的要素。權能只是用來表述權利的具體作用或實現方式。所有權包括占有、使用、收益和處分等權能，并不等于所有權由占有權、使用權、收益權和處分權組成。權利的體系是追求完善的，而權能的列舉并非全面，法律保護的對象是權利而不是權能，因此不能通過分離權利的權能來設定新的權利。

土地承包經營權是我國物權法上規定的用益物權，有占有、使用、收益的權能，但這不是從土地所有權中分離出來的，而是其自身的權能。設定土地承包經營權是土地所有人處分了對土地的占有、使用和部分收益，從而限制了其本身占有權能、使用權能的實現。在體系上，土地所有權和土地承包經營權是獨立的，各自有獨立的權能。

而土地經營權實際上只是權能，不能設立為獨立的民事權利，這項權能背后的基礎，可以來自所有權、用益物權、租賃權等。如果將土地經營權規定成獨立的權利，那么這項權利只要成立就會同時成立其他權利與之產生競合，這會使權利體系混亂。而且，土地承包權和土地經營權的權利內容，現有的土地承包經營權已經涵蓋，沒有突破法之安定性而重新設立的必要。

（二）土地經營權的性質和內容，在物權法定原則和物債二分的財產權體系下，難以找到適法的位置和規范的價值

土地經營權要在法律上找到其適法的位置，首先應界定其是物權性還是債權性的利用權。物權性的土地利用權即用益物權，債權性的土地利用權即借用權或租賃權（依借用合同或租賃合同取得），兩種定性具有本質上的差異。若是物權性的土地利用權，則須依據物權法的基本原則，即物權法定原則和物權公示原則，其權利的種類和內容要由法律規定，并進行權屬登記，當事人不能任意創設。若是債權性的土地利用權，則依據契約自由原則，只要不違反強制性規定，當事人可自由約定權利的內容。

按照我國現行法律和物權法定原則，土地經營權只能是債權，不進行權屬登記。那么，作為土地經營權流轉的重要方面的土地經營權抵押，實質上就是債權質押，即不動產租賃權質押，而這樣的擔保具有較大的不確定性，也不能符合制度設計的初衷。

（三）三權分離后無法說明和體現土地承包權的內容

土地承包權在三權分離學說中，被解釋為帶有身份性質或成員權性質的權利，也就是非本集體經濟組織成員不得享有，無論怎么流轉，農戶均保有土地承包權。但是實際上，在物權法下，真正帶有身份性或成員權性質的，是集體土地所有權。

《物權法》規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有?！泵總€集體成員作為集體的一員平等地享有集體土地的所有權，而土地承包經營權作為農村土地之上所設定的權利負擔，并不必然由本集體經濟組織成員取得。而且，物權法對土地承包經營權權利主體的表述，采用“土地承包經營權人”的概念，而非“本集體經濟組織成員”，實際上已經給未來的變化預留了空間，可以包容現在的本集體土地發包給非集體經濟組織成員的農業生產者的情況。同時，本集體經濟組織成員轉讓其土地承包經營權后，雖喪失土地承包經營權，但其集體成員身份并不改變，仍可據此對集體所有的財產享有成員權，也即享有對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權。

可見，現行土地承包經營權的框架是可以通過進一步的法律解釋，明確土地承包經營權人的含義來解決流轉限制問題，而且基于集體土地所有權的應有之意這并不會導致農民失去土地的保障，而三權分離后土地承包權的內容實則與集體土地所有權的應有之意沖突，難以說明和體現。

三、農村土地三權分離學說所爭議問題的解決

（一）問題的定位

通過上一部分的論述可見，以三權分離學說構建農地產權結構，難以在符合法理的基礎上通過法律得以表達，而現行法就農地利用關系構建的土地所有權和土地承包經營權的權利框架，已經可以涵攝三權分離學說所欲解決的問題——農民有土地保障基礎上的土地經營流轉問題，沒有必要借助于理論創新。實際上，三權分離學說是曲解了穩定土地承包關系與土地承包經營權流轉之間的關系。穩定土地承包關系在法律上的要求是賦予土地承包經營權以用益物權的屬性，而土地承包經營權流轉的實質是土地承包經營權人處分其權利，在不違反法律規定的情形下，自應允許。因此筆者認為，我國實定法上對土地承包經營權處分的限制是否正當、應否修改，才是新型農業經營體系下農地產權結構優化的核心問題。

（二）問題的分析

我國實定法上就農地流轉主要規定于《農村土地承包法》《物權法》及農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，其中對農地流轉的限制主要體現為兩點：一是將農地的流轉方式局限于“轉包、出租、互換、轉讓以及其他符合有關法律和國家政策的方式”，采取了“方式法定”的規制路徑；二是將農村土地轉讓的條件限制為“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”。在構建新型農業經營體系的背景下，上述農地流轉的限制需重新考量。

第一，對農地流轉方式限制的分析。物權法定強調的是物權的種類和內容法定，土地承包經營權人處分其權利的方式是否應由法律強制規定，筆者認為，這取決于農地流轉的法律效果。如果僅產生債法上的法律效果，則屬于私法自治的范疇，不宜采方式強制；如果產生物權變動的法律后果，則還需分情形看：若是轉讓、互換、出資入股等移轉物權的效果，那么在農地市場化的政策引導下，隨著土地承包經營權的成員權性質淡化，只要是農業生產經營者即可，權利人處分權利應是相對自由的，受物權變動公示原則的約束即可；若是設定抵押權或用益物權等創設物權的法律效果，則應受物權法定主義的約束，方式強制。

第二，對農地流轉條件限制的分析。首先，農地轉讓須經發包方同意，違背了物權變動的基本規則。根據我國現行物權變動模式，轉讓用益物權，只需用益物權人與受讓人簽訂用益物權轉讓合同，再踐行一定的公示手續即可，并不需要所有權人同意。這不同于債權轉讓的規則，由于債權相對性，合同權利義務概括移轉時需經對方同意，債權人僅能對特定債務人主張請求權，土地承包經營權作為一種物權，是具有排他支配性的，物權人就特定物是有直接支配權的。其次，要求轉讓人有穩定的非農職業或穩定的收入來源，在實踐中難以操作，往往成為阻礙承包地轉讓的借口。再者，將受讓人限于其他從事農業生產經營的農戶，使得農地資源的市場化配置無法充分實現，不符合土地承包經營權在公開市場上向專業農戶、家庭農場、農戶合作社、農業企業流轉的實踐發展要求。

（三）問題的出路

綜上，既然法律將土地承包經營權作為一種物權加以定性和確認，權利人處分其土地承包經營權即應是題中之義，現行法對農地流轉的諸多限制，既缺乏充分且正當的法理基礎，在土地改革發展的新情形下，也顯現出了其相對于實踐的滯后性和不協調性。因此，應對現行法關于農地流轉的限制予以修正。

[責任編輯 劉嬌嬌]