公司治理向何處去

◎ 文 《法人》特約撰稿 劉興成

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公司治理向何處去

◎ 文 《法人》特約撰稿 劉興成

公司既是資合的，又是人合的，資合與人合都不能在公司治理中缺席

中國(guó)的公司治理隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展而逐漸演變，從資本為王，到阿里巴巴“合伙人”的董事提名權(quán)制，再到萬(wàn)科的“事業(yè)合伙人”制。寶能系成為萬(wàn)科第一大股東后，萬(wàn)科的“事業(yè)合伙人”制面臨寶能系控制萬(wàn)科的挑戰(zhàn)。看起來(lái)，現(xiàn)在到了探究公司治理向何處去的時(shí)候。

公司法規(guī)定了資合模式

公司有所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)兩個(gè)權(quán)利。所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)是可以分離的，而且必然是分離的。公司管理是經(jīng)營(yíng)權(quán)層次上的活動(dòng)，公司所有權(quán)人向經(jīng)營(yíng)權(quán)人授權(quán)，采取授權(quán)范圍內(nèi)的合法經(jīng)營(yíng)手段，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。公司治理則是企業(yè)所有權(quán)層次上的活動(dòng)，科學(xué)的公司法人治理結(jié)構(gòu)講究如何向職業(yè)經(jīng)理人授權(quán)，如何科學(xué)地對(duì)職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行監(jiān)管。

公司治理是一套程序、慣例、政策、法律和機(jī)構(gòu)的組合，影響著公司控制和公司管理。

狹義的公司治理，是指公司所有者即股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者的授權(quán)與制衡機(jī)制，通過(guò)合理的制度安排，界定所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。這樣，公司治理的目標(biāo)是保證股東利益的最大化，防止經(jīng)營(yíng)者與所有者利益的背離。

廣義的公司治理是指通過(guò)一整套正式或非正式的、內(nèi)部的或外部的制度來(lái)協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者之間的利益關(guān)系，包括股東、債權(quán)人、員工、客戶、社區(qū)、政府和自然環(huán)境等。這樣，公司治理不僅把股東利益最大化作為公司的目標(biāo)，而且把社會(huì)財(cái)富最大化作為公司治理的目標(biāo)，公司既追求經(jīng)濟(jì)效益，又在實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益。

《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。《公司法》將公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類。股份有限公司是比有限責(zé)任公司規(guī)模更大的公司。

《公司法》規(guī)定，股東必須出資，股東會(huì)由全體股東組成，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東會(huì)由股東按照出資比例行使表決權(quán)。股東會(huì)做出修改公司章程，增加或者減少注冊(cè)資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式，上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。

股東會(huì)選舉和更換董事、監(jiān)事。董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理。

《公司法》將股權(quán)作為衡量公司治理的最高權(quán)力，因此，公司是資本之間的合作，中國(guó)的《公司法》規(guī)定了公司治理的資合模式。

人合模式利于長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展

公司是資合的，但公司又由各種各樣的人組成，公司治理中人與人之間的合作至關(guān)重要。資本是死的，人是活的。資本是物質(zhì)，人是有智慧的高級(jí)動(dòng)物。人在公司治理中要發(fā)揮比資本更重要的作用，就要在公司治理中借用合伙制。

合伙制本來(lái)是與公司制不同的另外一種企業(yè)制度。在合伙制中，合伙人要對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，而不像在公司制中承擔(dān)有限責(zé)任。

合伙人制普遍運(yùn)用于知識(shí)密集和智力密集型行業(yè)，如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、設(shè)計(jì)單位、咨詢公司、投資銀行等，華爾街的美林、高盛、摩根士丹利均起源于合伙制。中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，基于創(chuàng)新的基因，吸收和借鑒了合伙人制，阿里巴巴的“湖畔合伙人”是最知名的一個(gè)。

阿里巴巴建立合伙人公司治理機(jī)制的目的，在于阿里巴巴用合伙人取代創(chuàng)始人，阿里巴巴的擁有者、合伙人與核心管理層高度重合，擁有較大的戰(zhàn)略決策權(quán)，減少資本市場(chǎng)短期波動(dòng)影響，從而確保客戶、公司以及所有股東的長(zhǎng)期利益，保障阿里巴巴的文化傳承，實(shí)現(xiàn)阿里巴巴“讓天下沒(méi)有難做的生意”的使命，幫助創(chuàng)業(yè)者和中小企業(yè)獲得成功。

阿里巴巴合伙人團(tuán)隊(duì)的地位凌駕于董事會(huì)之上，由合伙人決定董事會(huì)。阿里巴巴的合伙人擁有獨(dú)家提名多數(shù)董事會(huì)成員的權(quán)利。合伙人提名的董事候選人，需要在股東大會(huì)上通過(guò)，才能成為董事會(huì)成員，但沒(méi)有通過(guò)時(shí)，合伙人有權(quán)任命臨時(shí)董事，直到下一年度的股東大會(huì)召開(kāi)，由合伙人再提名，直至獲得股東大會(huì)通過(guò)為止。阿里巴巴的公司治理結(jié)構(gòu)，從一開(kāi)始就杜絕了“徘徊在門口的野蠻人”，更多的股份無(wú)法謀求對(duì)阿里巴巴的控制，合伙人團(tuán)隊(duì)牢牢地掌握著阿里巴巴的控制權(quán)。

2014年4月23日，萬(wàn)科召開(kāi)合伙人創(chuàng)始大會(huì)，共有1320位員工率先成為首批萬(wàn)科“事業(yè)合伙人”。承載萬(wàn)科事業(yè)合伙人的機(jī)構(gòu)是深圳盈安財(cái)務(wù)顧問(wèn)企業(yè)（有限合伙）。事業(yè)合伙人不僅為萬(wàn)科、為股東創(chuàng)造價(jià)值，也為自己創(chuàng)造回報(bào)，一體化解決了“感情留人、待遇留人和事業(yè)留人”問(wèn)題。萬(wàn)科管理層形成了以王石、郁亮為核心的一致行動(dòng)人，狙擊可能出現(xiàn)的“野蠻人”。

在2015年12月18日萬(wàn)科A、H股停牌籌劃資產(chǎn)重組時(shí)，盡管“寶能系”合計(jì)持有萬(wàn)科24.26%股份，成為萬(wàn)科第一大股東，而萬(wàn)科1320名管理層事業(yè)合伙人只擁有萬(wàn)科4.14%股份，但事業(yè)合伙人制在阻止寶能系成為萬(wàn)科控股股東上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

復(fù)星也在探索合伙人制。復(fù)星要求合伙人對(duì)復(fù)星文化和價(jià)值觀高度認(rèn)同，深刻理解復(fù)星的發(fā)展戰(zhàn)略，善于學(xué)習(xí)，處于持續(xù)創(chuàng)業(yè)狀態(tài)，有能力、有激情為公司發(fā)展貢獻(xiàn)力量、不斷創(chuàng)造價(jià)值。復(fù)星強(qiáng)調(diào)，成為復(fù)星合伙人最重要的標(biāo)志就是候選人是否處于企業(yè)家狀態(tài)。復(fù)星建立合伙人制，旨在實(shí)現(xiàn)復(fù)星向高效、扁平、融通的智慧生命體繼續(xù)進(jìn)化，在競(jìng)爭(zhēng)中不斷生存、壯大。

阿里巴巴、萬(wàn)科和復(fù)星等明星企業(yè)為公司治理引入合伙人制，是為了增強(qiáng)人合的凝聚力，保證公司傳承其長(zhǎng)期以來(lái)形成的正統(tǒng)文化，不斷提升公司競(jìng)爭(zhēng)力，讓公司基業(yè)常青，把公司做成百年老店，如馬云的夢(mèng)想是阿里巴巴生存102年，成為橫穿20世紀(jì)、21世紀(jì)和22世紀(jì)3個(gè)世紀(jì)的公司。

用企業(yè)家精神治理公司

合伙制和公司制在治理方面有三方面的差異：成員責(zé)任限度、管理權(quán)力配置和權(quán)益處分限制。合伙制下，合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，各合伙人均有管理權(quán)力，合伙人權(quán)益處分如轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保等受到嚴(yán)格限制。公司制下，公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，管理權(quán)力歸屬董事會(huì)、經(jīng)營(yíng)管理層和監(jiān)事會(huì)，股東權(quán)益可以自由處分。

介于合伙制和公司制之間的是有限合伙企業(yè)。《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定，合伙企業(yè)包括普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

一些中國(guó)公司引入合伙人制度，主要目的是保持創(chuàng)始人或管理層對(duì)公司的控制權(quán)，同時(shí)在一定程度上實(shí)現(xiàn)管理層和員工利益與股東利益的綁定。這些合伙人只是名義合伙人，既沒(méi)有承擔(dān)民法上和《合伙企業(yè)法》上合伙人應(yīng)承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任，也沒(méi)有擁有民法上和《合伙企業(yè)法》上合伙人擁有的不可剝奪的管理權(quán)力。

在發(fā)揮合伙人制的長(zhǎng)處的同時(shí)，應(yīng)抑制合伙人制的弊端。在合伙人制下，如果出現(xiàn)股東大會(huì)與合伙人的意見(jiàn)頂牛的情況，溝通成本將急劇增加，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)選不出董事的效率低下的狀況。合伙人的權(quán)力需要監(jiān)督和制約，否則，權(quán)力產(chǎn)生腐敗，絕對(duì)權(quán)力產(chǎn)生絕對(duì)腐敗。

因此，合伙人制不能缺少合伙人令行禁止的規(guī)則。應(yīng)當(dāng)在公司章程中明確規(guī)定，合伙人不得利用資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易、利潤(rùn)分配、對(duì)外投資等方式損害公司和中小股東的合法權(quán)益，禁止合伙人為非公司目的使用公司資金，禁止合伙人利用其控制權(quán)輸送利益或者損害公司利益。如果合伙人違反令行禁止規(guī)則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

在公司治理中，沒(méi)有最好的治理模式，適合的就是最好的。最好的公司法理一定要有卓越的公司治理原則：誠(chéng)實(shí)、信任、公開(kāi)、公平、公正、責(zé)任感、尊重及不損害第三人合法權(quán)益等。

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎的研究結(jié)論是，好的公司治理結(jié)構(gòu)就是要讓有企業(yè)家精神的人控制企業(yè)。中國(guó)的公司治理應(yīng)當(dāng)從“經(jīng)理人中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙云髽I(yè)家為中心”的公司治理模型。

公司既是資合的，又是人合的，資合與人合都不能在公司治理中缺席。資合沒(méi)有人為因素，拿資本或股權(quán)說(shuō)話。人合可以增強(qiáng)公司的凝聚力，有利于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。公司治理應(yīng)當(dāng)以資合為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，運(yùn)用人合的上層建筑，不斷創(chuàng)新，將公司這個(gè)人類最偉大的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)明，廣泛應(yīng)用于為中國(guó)人謀福利，進(jìn)而增進(jìn)世界福祉。

（劉興成為北京市中永律師事務(wù)所合伙人，金融律師，財(cái)經(jīng)法律評(píng)論員）