我國當前民法典編纂的基本思路
——專訪北京航空航天大學法學院院長、博士生導師龍衛球

文/徐青青

我國當前民法典編纂的基本思路
——專訪北京航空航天大學法學院院長、博士生導師龍衛球

文/徐青青

民法典的體系和結構鑄造了民法典的筋骨，而民法典編纂的思路將塑造民法典的靈魂。就我國民法典編纂的基本思路，本刊專訪了北京航空航天大學法學院院長龍衛球教授，具體講述我國當前民法典編纂的基礎和基本目標，探討我國民法典編纂的體系方法和基本結構，并進一步闡述我國當前最適宜的民商關系和人格權的立法體例問題。

記者：龍教授，您好！黨的十八屆四中全會提出了“編纂民法典”的決定，我國民法典的編纂工作也正在如火如荼地進行中，首先請您介紹一下我國民法典立法的大致情況。

龍衛球：2014年10月，中共中央第十八屆四中全會決議提出要“加強市場法律制度建設，編纂民法典”，以權威政治文件的形式啟動了新一輪民法典編纂活動。從比較法的歷史來說，民法典的制定或編纂從來不是一項普通的立法工程，它更是一項政治工程。在民法典的千面維度中，尤其不可忽視的是它的政治維度。民法典的核心使命和基本立場是由特定政治目標所設定的，強烈地體現政治精英扎根市民社會的政治理想和法治抱負，這一點已經為世界民法典的立法史所證明。

我國自晚清開始，政治精英便在內憂外患的意識下開始推動法律和政治近代化運動，表現之一就是要通過制定民法典，走出諸法合體以刑法為主的傳統軌跡，轉向公私分立、以民法為重心的法律體系。但是，由于政治保守勢力的阻擾，晚清民法典的制定終未獲得成功。民國時期接續此項工程，于1930年出臺了《中華民國民法典》，這是中國第一部民法典。但新中國于1949年又廢除了《六法全書》，使得這部民法典在我國大陸地區不再適用。1949年之后，我國多次興起制定民法典的熱潮但都未能成功，原因是多方面的，或者因為過于激進的社會主義理念難以兼容（1979年之前），或者因為市場經濟基礎不夠堅實，或者因為市場法治意識尚不清晰（1979年之后一個時期）。

此次民法典編纂與以往不同，它是在進行了將近40年改革開放的基礎上啟動的。首先，它站在國家政治的高度，體現出國家關于全面依法治國的宏觀政治意志，這是幾十年以來前所未有的。其次，此次民法典編纂具備過去所沒有的日趨堅實的社會經濟基礎和日趨堅固的市場化信念以及日趨扎實的法治基礎，特別是民商法治基礎。我國近40年的法治建設，圍繞經濟建設和依法治國的需求逐漸建立起一個較為完備的市場經濟體系，確立了較為完整的市場形態和制度環境，特別是形成了一套與自身改革開放過程相適應的頗具歷史延進性特點的民商事法律體系，并且積累了豐富的私法實踐經驗。1978年以來，立法機構采取了將民事基本法和單行法制定相結合的立法方略，開辟了漸進式、經驗型的民事立法路徑。1986年，最高立法機關制定了“宜粗不宜細”為特點的《民法通則》，是為民商事基本法。之外，根據“急需單行法先行”的立法原則，立足實際需要分批制定了一批民商事單行法，包括此前1980年《婚姻法》、1985年《繼承法》，以及后來1994年《公司法》、1995年《擔保法》、1997年《證券法》、1999年《合同法》、2007年《物權法》、2009年《侵權責任法》等重要民商事單行法。

2015年3月，中辦、國辦印發《中央有關部門貫徹實施黨的十八屆四中全會<決定>重要舉措分工方案》，授權全國人大常委會法工委負責研究協調民法典編纂任務，并指定最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院和中國法學會提供研究協助。2015年3月20日，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會召開民法典編纂工作協調小組會議，宣布啟動民法典的編纂工作。2015年12月27日，十二屆全國人大常委會第十八次會議表決通過了全國人民代表大會法律委員會關于第十二屆全國人民代表大會第三次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告，民法典編纂已列入調整后的十二屆全國人大常委會立法規劃，法制工作委員會開始抓緊開展研究起草工作。

記者：民法典的目標決定了民法典以后能夠到達的高度，歷史上每部民法典都有自己意欲達到的目標，您認為我國民法典編纂應當堅持什么樣的基本目標？

龍衛球：由于起點和基礎不同，當前我國民法典的編纂工作是在已經擁有民事基本法和大量單行法的條件下進行，所以從目標上來說應該是一種整理意義的立法工作，而不是一次完全新造的立法工作。

首先，此次民法典編纂必須堅持法治主義的編纂目標。即應當兼顧法律穩定性和延續性，在目標上、定位上，應以系統整理為主而不是全盤改造或者打破重來。根據法治原則，判斷立法水平的一個重要標準就是看法律能否具有穩定性，因此從立法角度來說絕對不能因為編纂法典名義就輕言廢棄。歷史上，我國憲法基于各種原因多次被推倒重來，帶來了難以消除的法治負面影響，直到82憲法出臺，中國才有了一部較為穩定的憲法。此次民法典編纂也應該尊重近40年來民商法發展的穩定性，特別是1986年《民法通則》以來的基本體系和制度內容，應極力避免對于已經形成的法律體系和由其支持的社會經濟關系穩定性造成破壞。

其次，此次民法典編纂也應當依據21世紀世界先進民法典示范要求而有所作為，做出面向世界、合乎時代、符合國情的合理創制和發展。我們這部民法典的編纂既要注重穩定性和延續性，做好鞏固整理工作；也要肩負全面法治、國家復興和時代鼎新的立法使命。因此，此次民法典編纂的核心目標，在保障法安定性、確保現行民事法律體系和規則穩定的基礎上，除了進行必要的系統化工作之外，還要做出必要的制度發展。這種發展，有的是面向世界的共通性創造，例如在民法基本原則層面而言，傳統民法立足絕對個人主義理念中的完全平等、絕對自治等原則，在今天復雜的社會條件下，應當發展為與維護社會信賴（體現為誠實信用和公平平等）、尊重法律和公序良俗、維護自然生態和環境資源等價值兼顧。有的則是結合自身合理需要的特殊創造，例如市場經濟與社會主義的融合問題，必須研究好如何創造性地運用法人、財產、合同等制度，建立社會主義與民法個人本位、平等理念、財產自由等合理共存關系，絕對不能因為某種僵化的理念而搞片面特色。

總之，此次民法典編纂在目標上具體包含兩個要素：其一，是在確保法治原則的穩定性要求基礎上，對現有民事單行法進行系統化完善，重點在對于近40年民商事立法和司法解釋進行總結和整理。這種系統化完善工作，除了形式層面，也包括對有關其中欠缺制度的必要補充和完善。其中，系統性不足的缺失完善，如對民法通則、債法一般規定等規則補缺；具體制度的缺失完善，則體現于諸多單行法之中的規則完善。其二，是以世界先進、國情合理為目標進行必要的改造和創制。這種改造和創制，可以體現為對過時制度的修改，例如《民法通則》《婚姻法》和《繼承法》，作為改革開放初期的立法，它們具有明顯的粗糙性、滯后性，因而需要重點修改以合乎時宜；也可以體現為新規則的創制，例如對于新型人格關系、新型財產關系的制度創制；此外，還包括對于中國合理特色的完善和構建，應特別注意處理好中國公共組織、土地制度、企業產權、擔保制度的特殊性，應該不是簡單的唯特色而特色，而是著力特色的合理構建。

記者：我國民法學界對民法典的體系構建爭論激烈，作為民法典編纂的基礎性工程，您如何看待當前民法典編纂的體系方法和基本結構？

龍衛球:我國當前的民法典編纂是21世紀背景下的民商法系統化編纂。21世紀的社會特點是快速發展與多樣并存，特別是隨著以互聯網為條件的第三次工業革命的展開，不斷轉型、功能不斷分化成為新常態，這與近現代民法典制定時的19世紀或20世紀初期相比，已經在社會條件、社會形態、社會關系各方面迥異。因此，當前編纂民法典不宜再簡單地學習法國民法或者德國民法，簡單復制19世紀那種極端個人理性主義的理念法學或概念法學的做法，而應該立足當下社會復雜多變的實際，轉向重視以問題為導向、以效果為檢驗的，從理念主導到功能指引、從絕對理性到經驗理性、從單元中心主義到多元整合的新體系方法。

新體系方法，首先是功能取向的。21世紀是社會紀元時代，比過去任何一個世紀都更重視社會實際，尤其注重社會功能分化的體制和機制安排的妥當性，否則社會難以成為社會。因此當前民法典編纂要注意超越傳統“理念型民法典”，邁向更具社會適應型的“功能型民法典”。這種功能性具有實用的價值，特別是在權利規范、行為規范、裁判規范的配置上，會有更為清晰的功能面向。

新體系方法，也是經驗理性的。21世紀變動不居，使得理念理性沒有立錐之地，而歷史理性或者說社會經驗理性則生機盎然。所以，民法典編纂應當立足于這種經驗理性的觀念，融合過去、現在與未來，采取“理性與經驗”“規則與事實”相互作用、動態互補的路線，有效而靈活地對接民商事的規范需要。這種經驗理性的體系，既克服了絕對理念的意識形態化簡單粗暴的弊端，也超越了經驗爬行主義的平庸。過去40年，我國民商法發展由于改革開放的漸進性，很幸運地沒有陷入簡單的理念主義體系之中，但是總體上是一種“摸著石頭過河”的經驗路線，現在應當提升一個層次。這種經驗理性具有實踐品格，有利于對于私法實踐特別是司法實踐經驗進行整理和吸收，同時又能夠進一步支持和鼓勵實踐的靈活變通和及時發展的需要。

新體系方法，更是多元整合式的。21世紀是更趨社會分化和多元共存的時代，民法典編纂應當體現多樣化整合需求，應從一元中心論發展為多元架構論。這種多元架構必定體現出一種開放特點，具有可選擇性和包容性，既維護主流需求，也尊重少數選擇。在法律繼受上，拒絕單一，不局限于對一家一派的繼受和模仿，而是在歡迎廣采眾長、兼收并蓄的基礎上走出一條自己的新路來。當年中華民國民法典編纂成功的成就不在日本民法典之下，其原因就在于除了學習當時最先進的德國民法典之外，也融合了瑞士民法典的諸多優點，包括民商合一體制等，這就使其形成了一種兼容并蓄的優勢特色。今天在體系上，應該特別注重對于公認法治先進國家的美國經驗的融合。

鑒于此，我認為當前我國民法典編纂的基本結構，應該超越傳統大陸法系中的“主體＋財產＋取得方法”的理念主義結構（法國）或者“總則＋分則”的概念主義結構（德國），而轉向“通則+板塊”結構。這種結構，內在系由功能系統替代理念系統，由聯合系統替代邏輯系統（即金字塔體系），“通則”和“板塊”是引導和跟隨的關系，“板塊”與“板塊”間是“領域聯合關系”，而非“邏輯嵌合關系”。首先，應以適度體系化和補缺的思路先將《民法通則》改造為《中國民法典》的“通則編”。通則編旨在整理規定民法的共同價值、一般制度、通用規則、適用方法等；同時，將不宜或暫時不宜在其他部分具體規定的那些制度或規則，在此予以補缺；必要時，還要明確通則與其他板塊、其他各板塊相互之間的關系，制定若干聯系條款、關系指引條款，修建必要的鏈接渠道、鉤子。其次，在此前提下，修繕和完善其他民事單行法，使其成為跟隨在通則周圍的民法典的板塊，這些板塊可以依據遠近而形成序列層次，從而最終組成“通則＋板塊”的民法典結構。根據需要，可在法典各處靈活地設立“鉤子”，將各個領域勾連起來，同時通過開放架構，為將來可能出現的新制度預留下進入民法典結構的通道。

采納這一結構的最核心理由當然是體系方法論意義的。前已述及，今天不宜再采取簡單的理念主義或概念主義體系方法，因為當今社會以社會功能高度分化、變劇不居、多元并存，使得必須引入面向功能、注重經驗、多元整合的新體系方法。“通則＋板塊”的結構正好可以滿足這一新體系方法的需要，它克服了傳統的“總則+分則”模式的弊端，同時以適度體系化、靈活性和開放性，能夠使得民商法在基本體制方面保持體系化的同時，兼顧21世紀更趨專業分化、更趨復雜多元、不斷發展變化的社會治理需要。

采納這一結構本身也具有非常現實的意義。我國《合同法》《物權法》和《侵權責任法》已經出臺運行多年，再將之納入“總則+分則”的模式下予以修改難度較大，也不符合實際。這點和德國的情況不一樣，德國民法典里總則和分則是同時制定的，因此在制定之時就能夠充分考慮總則和分則之間的邏輯關聯，從而保證盡可能統一的體系脈絡。而我們現在制定民法典是先有“分則”再制定“總則”，在這種情況下，除非徹底修改現有各項法律，否則無法讓分則適配于總則。

通過采取“通則+板塊”的模式來修訂既有的《民法通則》和單行法，只需要增綴剪縫的小手術，就可以最大程度地利用被實踐證明行之有效的現有規范材料。這種結構既可卸下沒有必要的邏輯枷鎖，還有利于實現平穩過渡，避免那種追求片面法典化而引起法律體系內的動蕩與斷裂，也可以為以后法典化的后續完善工程留下足夠的空間。如果采取嚴格邏輯自洽性基礎上的“總則+分則”模式，那么不僅難以做到，而總則是高度抽象的公因式，只要分則中出現一條反例，整個體系就會出現漏洞，即使做到了也必定是一種不合時宜的、短暫思考下的不成熟決斷，而且一旦總則做出了這種明確的邏輯限定，那么分則部分就不能再有所突破變更。

“通則＋板塊”的結構，還有中國民法符號的意義。名稱上保留“民法通則”，不僅體現一種法治主義和歷史主義的立法態度，而且更可以滿足中國作為私法后發國家關于法治穩定性的特殊信念需求和創造性發展的追求。《民法通則》是中國改革開放以來民商法發展的歷史縮引，已經成為中國民法創造性繼受的重要象征，具有符號價值。

此外，這種結構也易于被法律職業共同體所接受。現在，我國法律實務界對《民法通則》及其他法律單行法已經較為熟悉。如依據“總則＋分則”而加以改造，若不是虛晃一槍的話就勢必打破重來，一夜回到19世紀形成的德國式樣的總則和分則結構，這對整個法律職業共同體甚至全社會來說是走回頭路。

記者：據我所知，您也在主持北航法學院民法典的立法建議稿課題，北航法學院課題組對民法典的結構有何建議？

龍衛球：北航法學院在關于民法典的立法建議稿中，按照上述思路設計提出了關于中國民法典體系結構的兩種思路，以供立法機構選擇。

一種是簡單結構的，稱為“最小體制化的民法典結構”。即以“通則編+板塊”結構，修改《民法通則》為“民法典通則編”，然后將現在的物權法、合同法、侵權責任法、親屬與繼承法、涉外法律關系適用法等有關單行法修改為各板塊，組合為《民法典》。其中“通則編”要做統一民商法的最基本體制法，具體包括“第一章：民法的基礎規定；第二章：民事主體—自然人；第三章：民事主體—法人及其他；第四章：法律行為—一般規定；第五章：法律行為—代理的一般規定；第六章：民事權利的一般規定；第七章：期日、期間和訴訟時效；第八章：關于商事的通用規定；第九章：附則。”

另一種是復雜結構的，稱為“大架構民法典結構”。即以打造新時代功能化民法典為出發點，基于功能整合將現有民商法進行重新組合，不僅整合了既有民法和商法，也對新發展領域進行了布局和預留。其體例大致如下：第一編：民法通則；第二編：物權法及其他財產基礎法；第三編：合同和其他商業交易法；第四編：擔保法；第五編：商業組織法；第六編：親屬與繼承法；第七編：侵權責任法；第八編：涉外法律關系適用法；第九編：其他。其中，“第二編：物權法及其他財產基礎法”包括財產法通則、物權法、知識產權、新型財產權，旨在以此攬括新時代財產權種類多元化的規范需求。在新型財產權麾下，諸如特許經營權、數據財產權以及因金融創新產生的各種財產權等都能在這里找到依據和治理渠道。“第三編：合同和其他商業交易法”和“第五編：商業組織法”解決了對所謂商事活動和商事組織的統合問題，以功能組合方式解決證券、票據、保險、公司、合伙企業、信托基金、破產重整等法律歸總問題，在功能的視角下既體現了商事的特殊性，又尊重了民商合一的立法思路和立法傳統。

記者：民法典編纂的焦點之一是民商合一還是民商分立，實際上這個問題已經爭論了很多年。您如何看待民法典編纂中的民商關系問題？我們應當繼續維持民商合一還是實行民商分立？

龍衛球：民法典編纂必須厘清民法與相關法律部門如商法、經濟法、勞動法的關系，其中較為復雜的一個關系課題是民商關系。理論上說，“民商合一”和“民商分立”本就各有利弊，兩者難以分出絕對的優劣，從本質上來說這不是一個非此即彼的選擇問題，而是一個相互兼顧的問題。也就是說，民商分立自商業社會以來，就是一種實際存在的趨勢，但是這種分立在很多方面不能絕對化，而且就分立情形而言是具體的，在不同領域也是按不同程度展開的。

但是，我國當前編纂民法典時處理這個問題要切合中國實際。鑒于我們一直堅持“民商合一”，應當繼續維持此種體例。從民國時期到改革開放以來的今天，兩個階段都走了民商合一之路，雖非盡善盡美，但實務和學術在民商合一的商事特殊性方面已經積累了豐富的經驗和有效的對策，所以不宜再反復重來。如若此時再轉向民商分立，改換門庭重起爐灶，舍棄以往的成效，那么面對前途的荊棘，路徑轉換的成本過于高昂，實無必要。

此次編纂，應該以民商合一為基礎，貫徹“廣義私法”的理念，同時兼顧民商分立的實際需要，對民商合一進行適度相對化，轉向民商相對合一，著力修補民商合一模式的弊端。

記者：除了民商關系問題，關于人格權是否獨立成編也為民法學界爭論。您如何看待民法典編纂中的人格權體例問題？

龍衛球：關于民法典編纂中人格權立法體例問題，目前在學者之間存在較大分歧。其爭議焦點，不在于民法典應否為人格權提供法律保護，對此學界已基本達成共識。學者分歧點在于，應賦予人格權何種立法格局。有的學者，如尹田教授，主張用侵權法的相關條文來加以規范已然足夠（早期羅馬民法和法國民法的做法），理由是人格權本身具有基本權利品格，適合入憲而不是民法。有的學者，例如梁慧星教授、孫憲忠教授等，雖然贊成采取人格權確認的辦法，但認為納入總則（通則）另辟一章已足，而不宜單獨成編，理由是人格權與人格本身不可分離。梁慧星教授人格權單獨成編還認為存在烏克蘭化的顏色革命危險。但是多數學者，以江平教授、王利明教授等為代表，贊成將人格權凸顯出來獨立成編，理由是人格權獨立成編既是篇幅所需，也是對于人格權和人權保護的必要。

我認為，人格權獨立成編符合人格權立法的當前趨勢。但是必須從兩個方面來理解這種趨勢。一方面，當代人格權呈現了高度外在化的特點，而且還在不斷強化這種外在化特點，從這種意義上說，人格權立法單獨成編具有其現實基礎。過去看來完全內在化的人格，現在都紛紛外在化或者說對外“溢出”，形成各種形形色色的新型人格關系，使得人格權內在的神話不斷被打破。這使得寥寥幾則侵權法條文遠遠不能滿足當今人格權保護的要求，而且大量的人格權確認規范越來越有存在的必要。當代人格權發展不是簡單的一種體量增加，而是基于高度社會化背景導致“人格溢出”現象加劇的結果。法國民法典于2004年改革時在總則專設兩章以規范人格權，就是這種立法趨勢的體現；另一方面，我們必須注意人格權單獨成編不能絕對化。人格權仍然不失其具有倫理的與內在的品格，所以在因不斷外在化而予以確認邊界、規定保護的同時，必須兼顧人格權內在性的另一面，尊重其作為公共秩序規范的屬性。所以，在獨立成編的情形下，不能忘記寫上“本章規定在無例外規定下具有公共秩序的性質”這樣一句話。

在現代社會，人經常會沒有選擇地“被社會化”，導致過去看來完全是內在的人格，現在不斷向外溢出。這種現象發生在許多活動領域，范圍廣大、形式各異。個人隱私因為大眾媒體的發展而不斷溢出，且隨時可能被大眾媒體報道或侵犯；個人的身體因為醫療發展而不斷溢出，處理不好或者不當排斥醫療或者可能受到醫院的不當處理；就連深藏于基因里的秘密，也因為基因生物學的發展而溢生人格，處理不好就可能被科研機構挖出曝光。人格一旦溢出，當然更容易發生遭遇侵害的問題，在現代社會中人格權時刻處于各種潛在的外在干擾或加害的虎視眈眈之下。但是，人格溢出產生的不僅僅是簡單保護的問題，而是帶來了更為復雜的規范問題，因為人格溢出導致人格普遍關系化，使得人格規范遠遠超出簡單保護要求，而出現人格權外部邊界的確認或界定的必要，只有如此才能理清人格關系各方行為界限，否則容易發生有關是否發生侵害的疑問。從早期姓名、肖像某些特殊人格權的外化，到今天隱私、身體、健康、自由等因為媒體、醫療、基因、社會服務的發展而產生的各種新型人格關系都是如此。隨著互聯網社會的深入發展，今天又出現了全新的個人信息保護和網絡人格關系等更為時髦的問題。我們應借助此次民法典編纂，對人格溢出帶來的人格權邊界界定以及受侵可能性加以全面預估，并就侵害的避免、預防、救濟以及治理作出周全的規定。人格權本身不能簡單地看成憲法上人權或基本權利的直接轉化，民法典對于人格權的規定，對于促進人權發展當然具有直接幫助，但是民法人格權制度本身是以一種獨特的確立私人關系的法律方式促進人格權的實現和保障。

記者：最后，您對我國當前民法典的編纂有著什么樣的預期或者評價？您能作一個簡單的總結嗎？

龍衛球：我國當前民法典編纂的一舉一動，牽動著全球的目光，這部法典不管如何，都將載入史冊，成為我們這一代人立法水平和旨趣的衡量指標。我們這一代人是成是敗，是功是過，是智慧還是愚笨，都在此一舉。

應該看到，我國當前民法典編纂具備難得的政治機遇、社會經濟基礎以及較為完備的立法基礎。此次編纂，應以法治主義的立法方式，致敬改革開放和近40年的民商法發展。1986年問世的《民法通則》和此后的一系列民商單行法以及最高人民法院的司法解釋，是此次編纂的起點。當然，此次編纂重在整理，但也應該有所發展，特別是應該立足于21世紀的先進民法典示范要求，結合中國國情做出合理創制。從立法理念上來說，不宜再停留在19世紀極端個人理性主義為基礎的理念主義甚至概念主義體系觀，而應該順應時勢變化，采取歷史理性主義為基礎的注重功能面向、靈活實用、多元整合的體系方法路徑。從編纂的結構來說，應該采取“通則+板塊”的模式，不僅體現了當今社會的功能分化、變動不居和多元并存的規范體系特點，還激活了我國1986年《民法通則》有意無意之中所做出的體系創制，使得我們得以收獲屬于自己合理創制標識的自豪。