中國自貿區法治建設的創新與完善
——專訪上海政法學院校長、教授、博士生導師劉曉紅

文/吳燕 本刊記者/張慧超

中國自貿區法治建設的創新與完善
——專訪上海政法學院校長、教授、博士生導師劉曉紅

文/吳燕 本刊記者/張慧超

記者：我國自貿區運行已有3年，法治建設也進行的有聲有色，首先，請您整體評價一下自貿區法治建設的經驗和成果。

劉曉紅：中國自貿區運行三年來，一系列評估工作在各個層面各個方位進行，評估、總結要對標國家設立自貿區的總體目標。根據自貿區建設的“總體方案”和“深改方案”，黨中央國務院為自貿區設定的總體目標為營造“法治化、國際化、便利化”的營商環境，其中，尤其是上海自貿區肩負著“先行先試”，形成一系列可復制可推廣經驗的重要使命，制度創新是核心，法治建設是保障，其制度創新的成功經驗正在其他自貿區得到復制與推廣。

上海自貿區最早進行先行先試，從“試驗田”功能出發，應對國際大勢，重點圍繞以開放促改革、促發展、促創新，圍繞著處理好政府和市場的關系，聚焦投資管理、貿易便利、金融開放創新、事中事后監管制度創新突破，取得了重要的階段性成果，具體形成五個制度體系：一是基本形成了與國際投資管理貿易通行規則相銜接的制度創新體系；二是基本形成了符合社會主義市場經濟規律的政府管理體制和監管制度體系；三是基本形成了以資本項目可兌換和人民幣國際化為目標的金融開放創新制度框架；四是堅持法治與改革相輔相成、雙輪驅動，初步建立了涵蓋立法、執法、司法、仲裁等自貿區法治化改革體系；五是圍繞國家治理體系和治理能力現代化，以自貿區理念推進浦東新區改革，實現了一個完整行政區內完整一級地方政府管理體制機制的創新突破。這些經驗和成果對于我國進一步深化改革，優化經濟法治環境無疑都有著重要的實踐意義。

記者：您提到自貿區的“試驗田”功能，那么在這一試驗的過程中，實踐可能需要有先行性，這應如何協調法治與改革的關系？

劉曉紅：黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“實現立法與改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”，“實現我國和平發展的戰略目標，必須更好發揮法治的引領和規范作用”，對新形勢下如何處理好全面推進依法治國與全面深化改革的關系提出了綱領性的要求。中國自貿區建設是黨中央、國務院關于新時期改革開放的重大決策，三年來自貿區有關法律法規調整實施的開創性舉措就是探索如何處理重大改革于法有據與法治引領重大改革的生動實踐。

2013年9月29日掛牌成立的上海自貿試驗區是改革的先行者和探索者。隨著2015年12月廣東、天津、福建等獲批自由貿易區，2016年9月遼寧等7個新的自貿試驗區設立，自貿區進入3.0版，形成“1+3+7”的格局，以自貿區推動中國深入改革開放大業將形成中國發展的新常態。但是，“先行先試”本質上是一個法律問題，涉及到改革創新與法治的關系，也涉及到改革創新要不要承擔責任，以及承擔什么責任的問題，所以需要以法治的精神和原則來檢驗。從法律的視角來看，這種開放倒逼的改革有賴于面對以上涉及立法框架、執法體制和救濟體系中所存在問題進行“積極”而“慎重”的突破、如果步伐不大，會讓那些尋租中的既得利益者借口法律保守的慣性思維，阻斷這一路徑。如果不夠穩健，又會遭到來自支持舊體制和舊路線的人們的質疑。因此，這場任重而道遠的試驗本身就是、也應當強調以“法治”作為政治體制改革的突破口，而自貿區的“先行先試”應當建立在法律法規因時因地制宜的基礎之上。

為此，一方面，自貿試驗區通過全國人大常委會授權——國務院暫停實施法律——地方人大立法的“三步走”路徑，在實踐和理論上回應了重大改革于法有據的重大命題。例如全國人大《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》和國務院《關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》等都為自貿區的改革打開了法律之門。在此基礎上，上海市人大常委會也力求立法工作科學細致、民主開放，最大程度上保證各項制度創新成為可復制的經驗，在對自貿試驗區的立法過程中也采取了包括征求市人大代表、區縣人大代表和鄉鎮人大代表意見，全文公布條例草案征求社會各界意見，首次通過“上海發布”的微博、微信公共賬號發布條例草案，吸引龐大的“粉絲群”助力討論等多種立法模式，不僅做到了程序規范，也進一步加深了公眾參與。另一方面，自貿區在“更好發揮法治的引領和規范作用”方面也作了很多有益的探索。例如上海市出臺了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》作為基本法，并在此基礎上進一步頒發了多項地方立法，覆蓋了行政、經貿、金融和投資等多個領域，盡可能做到凡事于法有據。

然而，隨著中國自貿區改革的擴大和深入，要更好回答“法治如何引領重大改革”的命題，即法治在實現傳統規范與保障功能的同時，立法如何主動適應改革和經濟發展社會需要，進一步發揮其引領和推動功能，仍然任重道遠。

記者：能否進一步具體談談上海自貿區已經形成的法治創新成果？這些成果對于我國整體的法律制度可能會有什么影響？

劉曉紅：自貿區目前已在立法、行政和司法等方面取得了不少成果；在不同業態下，包括投資、貿易和金融等也有了重要的制度創新成果。

第一，在立法上，法律法規因時因地調整的實踐為《立法法》的修改奠定了基礎。全國人大常委會和國務院發布的在自貿區暫時調整實施法律法規的決定，創造了在我國法律完善的一種新的方式，為特定地區改革創新、先行先試提供了法制保障。該種做法在我國新修正的《立法法》第十三條內容中得到了體現。同時，《上海自由貿易試驗區條例》作為中國第一部自貿試驗區地方立法，成為自貿試驗區可復制、可推廣經驗的重要載體。

第二，在行政上，形成了以負面清單管理模式為核心的事中事后監管制度，并創新政府管理方式。為推進行政法治化，自貿區創新行政管理方式，自貿區推進政府管理由注重事先審批轉為注重事中事后監管，這種政府作為方式方法的改變有利于消除市場準入的障礙。同時自貿區也致力于促進提高監管參與度，推動形成行政監管、行業自律、社會監督、公眾參與的綜合監管體系。例如在《中國（上海）自由貿易試驗區條例》中，在其總則中條文鮮明地提出了“加強社會組織參與自貿區改革創新活動”的基本原則。同時，在該條例的具體制度設計中也充分展現了社會參與機制，允許相關社會組織表達利益訴求、參與試點政策評估和市場監督。這都為完善“政府—社會組織—市場”三位一體的聯動有效監管機制奠定了法律基礎。

第三，在司法上，建立了以法院為中心，仲裁和調解為輔的多元化爭端解決機制。自貿區建設進程中市場主體間各類糾紛的發生能否得到公正高效解決，在一定程度上折射著自貿區法治環境的規范程度。多元爭議解決機制的創新程度直接影響著對自貿試驗區建設的評價、指引和導向。在現有爭議解決機制的基礎上，自貿區的現代化爭議解決機制建設由兩方面加以著手。一是在司法改革的大背景下，“先行先試”中的自貿試驗區法院需在改革中準確定位其功能，充分發揮其試驗功能，以改革窗口之姿態，在更大程度和范圍內探索深入進行司法改革的路徑和經驗。為此，自貿區法院改革庭審方式，建立法官主導下的輔助人員協同辦案模式，完善主審法官、合議庭辦案責任制，深化以庭審為中心的審判方式改革，完善專家陪審機制和專家咨詢機制，不僅有益于司法獨立，也能夠更為專業地處理相關爭議。同時在自貿區審判活動中，提升訴訟效率一直被作為一項重要的改進目標，并且也出現了具體措施促進訴訟進程的加速。相關舉措包括有健全自貿試驗區案件登記立案工作機制，推動案件送達制度改革，完善案件審判與保全執行對接機制。同時，更在促進司法陽光透明的改革上卓有成效，不僅增加涉自貿試驗區案件網絡庭審直播數量，通過新聞發布會等方式，及時發布涉自貿試驗區案件的審判信息和典型案例，促進市場主體形成正確的預期，發揮司法對涉自貿試驗區交易的引導作用，而且專門開通自貿區法庭的中英雙語互聯網站，為自貿區司法活動的公開透明化提供了有益的平臺。

更為重要的是，自貿區內應積極構建以仲裁為核心，多種方式共同發展的多元化的爭議解決機制，并將此經驗廣而推之，從而豐富我國實踐中的爭議解決方式，形成一個更具有活力的靈活高效的爭議解決機制。為此，上海自貿區已形成一系列有益的創新實踐。例如上海國際仲裁中心制定并發布了《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》，成為首部自貿區仲裁規則，該規則在仲裁臨時措施、緊急仲裁員制度、仲裁員開放名冊、合并仲裁、仲裁第三人制度的有限納入、仲裁中證據制度的強化、友好仲裁的引入等方面試圖與國際通行的仲裁規則保持一致，構建了高效、便捷和尊重當事人意思自治的現代化仲裁制度。此外，自貿區法院也致力于嘗試調解的充分運用，尤其是將調解與訴訟和仲裁等進行結合，形成有效的混合型ADR方式，從而更為高效靈活地解決爭議。

第四，與國際經貿規則對接方面體現了融入國際經貿基本規則。在TPP、TTIP、TISA等經濟貿易協定談判的推動下，國際貿易投資規則體系面臨重塑。作為開放倒逼改革的試驗田，自貿區探索貿易便利化、投資便利化及跨境融資便利化等方面的改革措施，反映了自貿區法治堅持以企業為主體的方向，營造了國際水準的法治環境。具體而言，一是投資領域上，不斷深化負面清單工作。負面清單的外資準入管理模式已逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢，這種負面清單的投資管理模式順應了當前國際投資規則中的國際投資自由化理念，折射出“法不禁止為自由”的法治理念，為我國外商投資法律制度的全面修改提供了依據。上海自貿區這方面的實踐將成為國家層面負面清單制定的一個試驗田。二是在貿易領域上，創新貿易監管制度。上海自貿區實施“一線逐步徹底放開”、“二線安全高效管住”、“區內貨物自由流動”的制度，使上海自貿試驗區成為國內首個符合國際慣例的海關特殊監管區。同時，區內已開展多項貿易監管制度創新，有力提升區內貿易便利化水平。三是在金融領域上，加強金融制度創新。金融創新是上海自貿試驗區改革的重要內容。上海自貿試驗區重點圍繞建立自由貿易賬戶體系，推進投融資匯兌便利、人民幣跨境使用、利率市場化試點和外匯管理改革五個方面進行制度創新。與此同時，上海自貿區面向國際金融市場正起步發展，上海國際能源交易中心已掛牌成立，上海聯合產權交易所已在區內設立資產交易服務平臺，上海國際黃金交易中心已在辦理工商注冊，上海國際金融資產交易中心正在籌建，中國金融期貨交易所、中國外匯交易中心、上海股權交易中心、上海清算所等也將在區內新設或增設交易場所。

記者：自貿區在未來的法治建設過程中還面臨著怎樣的挑戰？有哪些需要特別注意的問題？

劉曉紅：自貿區法治建設將是一個由“法律試驗”逐步向“制度轉型”的過程。尤其是，在當前全面深化改革、全面推進依法治國的形勢下，中國的改革顯現從“政策推動”邁向“法治引領”的歷史趨勢。本著自貿區建設“法治先行”的理念，自貿區的制度創新和改革深化需要運用法治之力破除體制機制的障礙，需要從法治視角提供更為完善的保障。

一方面，法治引領和保障，最重要的就是立法。應該看到，通過自貿區的法治建設實踐探索，一些“可復制，可推廣”的法治創新成果和經驗正在產生改革效應、溢出效應、輻射效應。但我們也必須清醒地認識到，在立法上，盡管調整自貿區的制度規范體系正在初步建立，這些既有規范制度依然不夠完善，自貿區嘗試的新業態、新產品、政府行政監管等諸多方面還存在法律空白領域，新的自貿區法律法規與我國現有法律和行政規范的沖突與銜接問題仍需得到解決。

具體而言，主要有四方面的表現。

其一，自貿區嘗試的新業態、新產品、政府行政監管等諸多方面還存在法律空白領域。例如上海自貿區正成為服務貿易及相關規則發展的重要高地。在2013年9月正式掛牌以來，自貿區先后出臺了23項服務業擴大開放措施，涉及金融、航運、商貿、專業服務、文化服務以及社會服務六大領域；2014年進一步開放的31條措施中，涉及服務業領域的多達14條。但問題在于服務貿易規則整體缺乏統一性；服務貿易規則部門發展不平衡。我國在一些重要的服務貿易領域仍存在法律空白，透明度不夠。參照世界貿易組織的統計，在全世界的12大類服務部門和143個服務項目之中，我國目前有許多服務行業基本上還是無法可依、無章可循。

其二，新的自貿區法律法規與我國現有法律和行政規范的沖突與銜接問題仍需得到解決。對于國內市場的行政法治建設而言，一方面需要以事中、事后的監管為重點，但另一方面，由于體制、機制的局限以及執法人員思維意識、知識儲備等都不太能夠適應這種變化，從而導致了事中、事后監管面臨著諸多困境。就體制而言，國內市場的執法既涉及中央的垂直管理執法，如海關、金融等監管，也涉及地方監管執法，如城市規劃、食藥品安全、衛生等監管領域；就機制而言，綜合執法涉及到工商、銀行、質檢等多個部門如何協調；就具體的技術領域，還涉及到社會誠信體系，就是利用信息等級體系來進行監管的問題，以及第三方監管的問題。

其三，自貿區多元化爭議解決方面的國際化差距仍然較大。上海近年來努力引入國際商事仲裁機構入駐，并致力于打造亞洲國際仲裁中心，但是就仲裁制度而言，其與國際化標準仍存在較大差距：我國沒有臨時仲裁和友好仲裁，我國法律不允許雙方都是國內法人的爭議去外國仲裁機構仲裁等，法院對公共政策的理解和適用仍存在一定問題，外國仲裁機構在中國開展仲裁活動的問題，在體制和規則上都不明確，這對于打造適合仲裁發展的良好環境而言都是不利的。

其四，在全國范圍內多個自貿試驗區建設同步進行的情況下，國家加強法律層面的協調和頂層設計尚有不足。

因此，建議在國家層面制定“中國自由貿易試驗區、貿易園區（港區）法”，提高自貿試驗區立法的統一性和權威性，對各地自貿試驗區法治建設中存在的一些深層次問題加強立法指導。

另一方面，自貿區的法治建設在與國際經貿新規則銜接方面雖取得了明顯成就，但與黨中央國務院為其設定的國際化營商環境的總體目標相比，與進一步全面深化改革開放的要求相比，與全球治理制度參與者引領者要求相比，自貿試驗區目前對接國際經貿新規則尚處于初步階段。因此，就自貿區下一步法治建設內容而言，需在投資、貿易、金融各個領域，在透明度原則、政府的事中事后監管、負面清單管理模式、國家安全審查、國有企業競爭中等方面進一步對接國際經貿高標準要求。

因此，自貿區的下一步法治建設應當在國家加強法律層面的協調和頂層設計，并結合地方特色型規定，從兩方面加以著手。一是要對標國際領先的自由貿易園區，真正做到“三自由、一保障”，即貨物進出自由、投資自由、金融自由和法律保障；二是要對接我國全面深化改革和擴大開放的戰略要求，探索改革開放的新途徑和新方法。