把握司法規律 推進司法改革系列之辨析“司法”

【刑訴小課堂】

把握司法規律 推進司法改革系列之辨析“司法”

樊崇義

中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長、博士生導師北京師范大學“京師首席專家”、刑事法律科學院特聘教授

在我國古代，“司”的首要意義為“掌管”，它與相關事務名稱構成專用詞，成為官職名及官府名。“司法”一詞在《漢書》中首見，但此時還只是“學理”用詞，未見作為職務的“司法”。在隋代大業（公元605年～618年）初，“司法”已經成為一個專門職位。唐代時“司法”的法律地位更加明確，成為州縣級的部門主管。宋承唐制，司法是州縣官管理刑事法律的屬官，其職權也沒有什么變化。元代不設司法一職。《明史》未見司法一詞。清承明制，“司法”依然沉寂。古代司法一職有三個重要特點：一是司法一職只在州縣中存在，在中央官職序列中未見，是低級別的法律專職官員。二是司法之“法”只是指刑法，司法官是州縣衙門中主管刑事法律的官員，參與刑事法律的偵查、逮捕與審判。第三，司法屬于行政序列，不在審判序列。這表明，中國古代尚沒有與立法、行政相對應的“司法”概念，“司法”只是為“皇事”服務的低級行政官員。

我國現代意義上的“司法”概念源于前蘇聯和民國的雙重傳統。早在1931年，中共的文件中就使用過“司法機關”一詞。從1954年憲法開始，1975年憲法和1978年憲法均無“司法”一詞，1982年憲法中“司法”一詞再次出現，但都是指稱行政職權之一的“司法行政”。

由于“司法”這一概念的復雜性，目前學界對于“司法”的性質和范圍尚未達成一致意見，具體有三種代表性觀點：第一將 “司法”視為“審判”。這一觀點更接近于新法律傳統（清末變法移植西方法律過程）時期、清末復活后的“司法”概念，因此具有一定的歷史沿襲性。有學者認為，“司法是指法院的審判活動，司法權就是法院的審判權，享有司法權的主體只有法院和法官”。

在國外，“司法”也主要是從“審判”的意義上來界定的，其主要根據就是三權分立學說。在這些國家，法律詞典等權威解釋也將“司法”看作為“審判”的應有之義，如解釋司法為“法院或者法庭將法律規則適用于具體案件或爭議”。第二將“司法”當作適用法律的訴訟活動。如著名法理學家張文顯教授認為：“司法是指國家司法機關依照法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。”沈宗靈教授也認為：“法的適用，通常是指國家機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。由于這種活動以國家名義來行使司法權，故一般簡稱‘司法’。”這些觀點均將司法限定于國家機關運用法律處理案件的活動，即“訴訟”活動。第三將司法界定為廣義的解決糾紛的活動。如有學者認為：“從嚴格的傳統意義上來講，司法僅指與立法和行政相對應的法院審判活動；而在現代意義上，司法是指包括基本功能與法院相同的仲裁、調解、行政裁判、司法審查、國際審判等解紛機制在內，以法院為核心并以當事人的合意為基礎和國家強制力為最后保障的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動。”法理學家李龍教授指出：“司法是指一定的國家機關依據法定職權和程序，應用法律處理具體案件的專門活動，與此相應有兩種含義：一是司法機關和行政機關依法定職權和程序運用法律處理具體問題的專門活動；二是國家權力機關、行政機關、司法機關及國家授權的其他國家機關和組織依照法定職權和程序，將法律適用于具體的人和事的活動。”這些觀點都是對“司法”所作出的最廣義的解釋。

我認為，“審判說”過于狹義，不符合現代社會的司法特點，廣義的“解決糾紛說”又過于寬泛，也不利于解決司法實踐中的具體問題，不具有便利性和可操作性。因此，建議將“司法”界定為國家解決糾紛、明辨是非的訴訟活動更為妥當,這既有理論上的根據，也有利于快捷、高效地開展各項訴訟活動，同時也順應當今世界法治國家對“司法”概念的界定和實踐認同。