搜索引擎抓取提供行為的合法性路徑辨析

孫棟

【摘要】自搜索引擎誕生以來，產業界和學界就其抓取、提供行為的合法性問題就一直爭論不斷，直至目前并未真正解決其侵犯著作權的痼疾。在現有的觀點中，認為搜素引擎的抓取提供行為滿足系統緩存避風港規則、符合默示許可或者構成合理使用占據主流地位，其中構成合理使用觀點最為合理，然而，若從法律應對社會主體行為提供指導這個角度看，該觀點似仍不夠完美，應另辟蹊徑解決搜索引擎所涉有關著作權問題。

【關鍵詞】搜索引擎侵權緩存避風港默示許可合理使用

搜索引擎提供搜索服務必然要實行復制、匯編、信息網絡傳播三種行為。復制即復制其他站點的web文件，匯編即依照人為預設規則對web文件進行篩選排序，信息網絡傳播即通過信息網絡向用戶提供按既定規則取舍后得出的包含其他網站部分網頁內容或全部網頁內容的web文件。搜集、預處理、提供事實上分別涉及未經許可的復制、匯編、信息網絡傳播等特定行為，在不能排除違法性的情況下，實施這些行為即構成侵權。目前學界為了給搜索引擎創造一個寬松的發展環境，努力從多個角度，提出多種觀點以求排除搜索引擎相應行為的違法性，從而使搜索引擎擺脫侵權的痼疾和備受詬病的尷尬。然而，這些觀點似均不能使問題得到完美解決。

一、搜索引擎與系統緩存避風港規則

鮮有認為提供網頁介紹這類搜索結果的行為應被適用系統緩存避風港而免責。目前主要針對網頁快照是否應適用“系統緩存避風港”存有較大爭議。有學者認為搜索引擎的爬蟲軟件抓取網頁文件以及以快照形式向用戶提供網頁文本及圖案，雖然構成未經許可的復制和信息網絡傳播，但符合針對系統緩存的避風港規則。在我國發生的一系列涉及搜索引擎快照的案件中，也均產生了復制網頁并以快照形式向用戶提供是否適用系統緩存避風港規則的爭論。例如，在“泛亞訴百度案”中，百度將從其他網站自動獲取的歌詞存放于自己的服務器中，使用戶可以直接從百度MP3網站下載歌詞。百度主張其提供的歌詞“快照”功能是對搜索結果文本信息的“自動緩存”，屬于《條例》第21條所稱的“自動存儲”，因此應當免責。然而，系統緩存與網頁快照在產生目的（緩解擁堵與建立索引提供搜索結果）、形成原理（自主產生與指令下產生）、是否對目標網站產生替代效應等方面的諸多不同，決定了二者根本為不同的事物，系統緩存避風港不能適用于網頁快照而使其免責。

二、搜索引擎與默示許可

有觀點認為，在現在的互聯網技術和規則下，若某網站不愿其網頁文件被搜索引擎收錄并向用戶提供，則完全可以依據Robots協議在其網站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若網站沒有如此安排，則可視其同意被搜索引擎抓取其網頁文件并向用戶提供。這種觀點是難以成立的，首先，網站沒有加入指令，并不代表其同意自己的網頁文件被抓取和提供，這如同房間門雖然未鎖甚至敞開，并不代表可以任由他人進出一樣；其次，即便網站沒有加入指令可以被解讀為不拒絕被抓取和提供網頁文件，但僅有網站的意思，并不能使抓取和提供行為合法，網頁文件所包含的作品作者許可此網站通過信息網絡傳播，并不意味著許可彼網站通過信息網絡傳播。默示許可原則來源于合同法制度，用于探尋合同各方潛在的合意，形成對已有合同的補充。簡言之，所謂的默示許可事實上只是對合同的一種解釋方法。雖然法律制度在不斷地進化和演變，但各權利體系及相應制度間的鴻溝是不可逾越的，否則法學就喪失了其作為科學的基礎。

三、搜索引擎與合理使用

在現有的觀點中，認為搜索引擎的抓取提供行為構成或可構成合理使用最為科學合理。搜索引擎提供搜索結果必然經過復制和信息網絡傳播，按照著作權侵權行為構成的基本原理，未經許可復制并通過信息網絡傳播他人作品構成信息網絡傳播權的侵權，但搜索引擎提供網頁介紹構成合理使用，搜索引擎提供網頁快照和縮略圖在滿足特定條件時可構成合理使用。

（一）搜索引擎提供網頁介紹構成合理使用

網頁介紹的核心內容是網頁文章的標題和簡短的網頁內容文字介紹，文字介紹摘取于網頁文章，與網頁文章中的相應內容文字一致。一般認為文章標題不能單獨受到著作權法的保護，而網頁介紹中的部分文字篇幅甚小，目的是讓用戶了解網頁內容，起到介紹的作用。網頁介紹相較于來源網頁文件具有高度“轉換性”，搜索引擎提供網頁介紹構成合理使用。

（二）搜索引擎提供快照、縮略圖在理論上可構成“轉換性”合理使用

對于提供快照和縮略圖是否構成合理使用，無法事先給出一個統一的答案，只能在個案中依照兩個標準進行判斷，即首先判斷快照和縮略圖是否具有介紹來源網頁的目的和功能，其次判斷快照和縮略圖是否對享有相應作品信息網絡傳播權的來源網站產生了替代效應，影響了作者著作權的行使。由此可看出，依照這兩個標準，對搜索引擎提供快照、縮略圖是否構成“轉換性”使用的判斷具有高度的主觀性，在目前的解決框架下，搜索服務提供者必然無法對自己提供快照和縮略圖的法律后果做出較為準確的預判，究竟構成侵權抑或合理使用，只能在提供之后，根據具體情況在個案中判斷。

四、解決搜索引擎所涉有關著作權問題應另辟蹊徑

依照前述分析，搜索引擎的抓取提供行為除了滿足轉換性使用可構成合理使用外，其它均無法適用系統緩存避風港、默示許可等理論排除其違法性，從而構成信息網絡傳播權的侵權。現實中，提供網頁介紹具有高度的轉換性使用特點，可構成合理使用，而提供縮略圖和快照幾乎很難滿足轉換性使用的要求，無法構成合理使用。縮略圖、快照具有較高的實用價值，對信息傳播及互聯網發展均起具有重要作用，不應對縮略圖和快照絕對禁止。所以，我們應對解決搜索引擎所涉有關著作權問題的研究另辟蹊徑。

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