在先著作權保護問題研究

摘要：在數字出版時代，版權的經濟價值與日俱增，版權就是財富已被無數事實證明。在眾多的著作權侵權糾紛中，有幾種情形是值得我們關注的：一是注冊商標文字或圖形與在先著作權的沖突；二是外觀設計專利與在先著作權的沖突。要解決在后的商標權、外觀設計專利權與在先著作權的沖突，應當遵循適度保護原則，對在先權利的范圍進行限定，兼顧權利之間的平衡，不能忽視其他權利或者公眾權益，防止權利被不當利用。

關鍵詞：在先著作權；適度保護原則；救濟措施

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0092-02

作者簡介：文楊（1992-），女，漢族，湖北武漢人，重慶工商大學研究生院法學院，研究生在讀，研究方向：知識產權。

一、由一起商標異議案引出的問題

“中外狐貍之爭”是2005年我國知識產權案件中最引人關注的案件之一，瑞士的“FOXTOWN”商標在世界范圍內具有一定的知名度，它是一家奢侈品牌折扣店，這家奢侈品牌折扣店每年吸引著來自全世界各地的奢侈品牌購買者，并逐步發展成為瑞士知名的旅游購物天堂。在2003年，上海富客斯企業首席執行官陸強開始向國家工商行政管理局商標局申請注冊“FOXTOWN”商標。商標注冊申請具有一定的審查期和公告期，瑞士公民喜里歐大樂起尼在“FOXTOWN”商標注冊初步審定公告期內向商標局提出了異議并遞交了自己的“FOXTOWN及特定狐貍圖形”著作權登記證書及相關資料。最終，商標局裁定陸強申請的“FOXTOWN”商標圖形侵犯了瑞士公民喜里歐大樂起尼的在先著作權，不予注冊。

以上案件中提到的在先著作權是指在商標、專利等申請注冊之前，作者或其他著作權人通過獨立創造完成作品或者通過繼承、轉讓等方式，依法對文學、藝術或者科學作品所享有的各項專有權利的總稱。①在先著作權的在先性體現在著作權產生之日一定要在商標、專利等其它權利之前。在先著作權同時具有合法性，即在先著作權人可以利用著作權登記證書或轉讓、贈予等協議來證明自己合法享有在先著作權。

二、在先著作權與其他權利沖突的表現形式

（一）商標權與在先著作權的沖突

商標權與在先著作權沖突的形式各式各樣，最為典型的是企業“搭便車”直接把一些已經具有知名度的圖片簡單修改后作為自己的商標圖案。企業這種未經著作權人許可就擅自注冊為商標的行為極大地損害了在先著作權人的權益。

當商標權與在先著作權沖突時，判定商標侵犯在先著作權具有兩個關鍵因素。

第一，商標圖形與享有在先著作權的圖形相同或者實質上相似。商標的圖形在顏色、設計方面與之相同或者相似，能夠從視覺上感受到商標圖形只是對被侵權作品進行簡單復制和修改。著作權的核心是獨創性，表現為作品獨特的設計思想和內涵。如果作品的設計輪廓或者框架大體相似，我們就可以認定它們為實質性相似。商標圖形必然會被判定為侵權，從而保護在先著作權人的權益。

第二，被異議人有接觸被侵權作品的可能性。如果被異議人能夠提供證據證明作品是自己構想，沒有接觸過被侵權作品，這種相似純屬巧合，那么就不構成侵權。著作權是作品創作完成后自動產生的，相對商標權而言，在先著作權在時間上具有優先性。在信息通訊如此發達的時代，通常情況下，被異議人都有極大可能接觸被侵權作品。以上兩個因素是判定被異議商標侵犯在先著作權的重要構成。“中外狐貍之爭”的被異議圖形被認定與瑞士公民的作品實質上相似，而且上海富客斯企業不能提供相關證據證明被異議圖形為自己所創，因此商標局必然會裁定不予注冊商標。

商標權與在先著作權產生沖突的原因：第一，知識產權權利界線不明確。知識產權的客體可以同時產生多種權利。諸如商標圖形，商標圖形具有復制性，在同一客體上可以同時產生商標權和著作權。因此注冊商標的商標圖形必然要得到著作權人的許可，不然就會引發諸多的法律糾紛。第二，在市場經濟利益驅使下，消費者熟悉的商標能夠給商家帶來更多的經濟利潤。商標跟隨著商品流入千家萬戶，會被更多消費者認知，商標在某種程度上代表著企業商品和服務的品質。企業在推廣商標的過程中，需要投入大量的廣告費用，因此一些企業為了縮小投入成本，可能在注冊商標時走捷徑，冒險盜取他人的智力成果。第三，著作權往往是自動獲取的，而著作權人獲取該權利時，包括商標評審委員會等其他人不能得知該作品的著作權歸屬，一些人利用這些漏洞惡意注冊商標，從而侵犯在先著作權。

（二）外觀設計專利權與在先著作權的沖突

外觀設計專利與我們日常生活息息相關，譬如食品、飲料的外包裝，隨著商品經濟的發展和人們對知識產權相關權利保護意識的增強，外觀設計專利權與在先著作權沖突的案件逐漸增多，權利沖突的客體涉及到各個種類的商品。

外觀設計與在先著作權發生沖突是多種因素導致的。

第一，外觀設計專利權的申請程序只需要經過初審即可。初審主要是審核外觀設計的各種申請材料是否齊全，對于遞交的請求書和外觀設計圖片不會進行實質性審核。外觀設計圖片或者照片創作完成后自動產生著作權，因此商品外包裝上使用的圖形或者照片受在先著作權保護。一般國家知識產權局會對外觀設計進行初審后公告，如果在先著作權人在公告期內沒有提出異議，那么國家知識產權局就會授權給外觀設計專利申請人。

第二，外觀設計圖片或者照片的著作權人信息具有私密性，外觀設計專利權申請人不能及時獲取到。找到著作權人轉讓或者授權需要花費一定的成本和時間，為了節省成本，申請人往往直接向國家知識產權局提出外觀設計專利申請，等待著作權人在公告期提出異議。一旦著作權人沒有在公告期內提出異議，則外觀設計專利權人就獲得了授權。當在先著作權人發現自己權益被侵犯時，就會發生同一客體上外觀設計專利權與在先著作權沖突的情形。

三、在先著作權保護的法律規制

（一）在先著作權保護的原則

1.誠實信用原則

我國民法學者梁慧星認為誠實信用原則具有解釋和補充法律的功能。②我國著作權法沒有具體規定其他權利與在先著作權沖突時的情形，因此法官找不到相應的法律依據去解決。為了實現真正的公正，法官應當利用誠實信用原則發揮主觀能動性來判案。既然誠實信用原則是利用法官的主觀能動性，那么就必須加以限制，防止濫用。譬如我們不能在沒有獲得著作權人授權、轉讓的情況下就惡意將圖形、照片注冊為商標或申請外觀設計專利。誠實信用原則是人們行為的底線，是在先著作權保護的重要原則。

2.保護在先權利原則

保護在先權利原則主要體現在法規法條之中。我國《商標法》第32條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。《專利法》第23條在外觀設計授權條件中，有“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”的規定。具有獨創性的作品完成后自動受到著作權保護，再次被應用到外觀設計上，已經失去了外觀設計要求的新穎性，因此這樣的作品申請外觀設計專利也必然無效。保護在先權利原則極大程度地保護了原創、獨創智力成果，引導人們重視智力成果的價值，增強人們的知識產權法保護意識。

（二）在先著作權保護的救濟措施

1.充分利用商標異議程序或無效程序

當著作權人發現商標圖形侵犯自己的在先著作權時，可以根據《商標法》異議程序或無效程序的相關規定維護自己的權益。在先著作權的獲取很多都是不公開的，商標權利人無法從公開渠道獲取著作權人的相關信息，這樣導致一些侵犯在先著作權的事實存在。在商標注冊申請的三個月公告異議期內，著作權人發現自己被侵權時，可以以注冊商標圖形、照片損害了自身的在先著作權為由向商標局提起異議。商標局會作出裁定，如果在先著作權人不服，可以向商標評審委員會申請復議。從商標注冊之日起5年內，若著作權人發現其在先著作權被侵犯，可以向商標評審委員會提出申請，要求裁定撤銷該商標。如果超過了5年，只要著作權還在保護期內，那么著作權人仍可以在知道或者應當知道著作權被侵犯的兩年內向法院提起訴訟尋求民事救濟。

2.充分利用專利無效程序

根據專利法的相關實施細則規定可以得知在外觀設計專利權申請的公告期內，權利人如果發現自己的在先著作權被侵犯，應當向專利復審委員會提交證明外觀設計專利權與著作權沖突的證據，申請外觀設計專利無效。作為著作權人，平常應當更加關注自身著作權的相關信息，一旦發現著作權被侵犯，應當立即向專利復審委員會提交相關證據。專利審查公告期充分給予了相關的權利沖突人提起異議的機會。關于申請外觀設計專利權成功后，著作權人發現自身在先著作權被侵犯的，可以向法院提起訴訟。

3.充分利用行政司法審查程序

商標注冊程序中審查是相當重要的步驟，注冊商標專用權的取得程序分為形式審查和實質審查兩大步驟。商標注冊形式審查是對一系列申請文件形式合法性的審查，商標注冊申請人需要根據國家的相關規定提供相應的文件。在形式審查后，國家商標局會進行實質審查，對注冊商標的圖形、照片進行仔細核查，確保沒有侵犯在先著作權，這樣便能在一定程度上維護著作權人的權益。國家商標局要牢牢把握住實質審查這一關卡，這是維護著作權人權益的重要屏障。對于國家商標局作出的商標授權確權行政行為，當事人不服的可以向人民法院提起訴訟，人民法院依此開啟司法審查程序。③在司法審查階段，主要是利用《商標法》第32條體現的保護在先權利原則來保障在先著作權。

4.即使已授權還可運用侵權訴訟程序協商事后許可

當商標權、外觀設計專利與著作權相沖突時，在征得著作權人同意后，可以通過著作權轉讓、交叉許可、利益分成等方式加以解決。宣告商標或者外觀設計無效會對企業造成很大的經濟損失。在法院判決侵權后，雙方當事人可以協商進行著作權轉讓或者交叉許可。這樣商家能夠繼續生產產品獲取利潤，而著作權人也能夠從中獲取經濟價值。在不影響著作權人權益的前提條件下，侵權人征得著作權人同意許可其使用作品，這無疑是一個雙贏的選擇。商品生產者可以不用停止銷售行為重新設計商標、產品外觀，消費者也能夠更加明確商品的選擇，社會經濟效益也不用因此減少。

[注 釋]

①謝湘輝.知識產權權利沖突解決論[D].武漢大學，2013.

②梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.52.

③劉小軍.商標授權確權行政行為的司法審查人[J].人民司法，2012（15）.

[參考文獻]

[1]謝湘輝.知識產權權利沖突解決論[D].武漢大學，2013.

[2]馬軍.商標法第三十一條在先著作權的主張和抗辯[N].中國知識產權報，2012（6）.

[3]劉小軍.商標授權確權行政行為的司法審查人[J].人民司法，2012（15）.

[4]廖燦.專利法中在先權問題研究[D].西南交通大學，2011.