新三板股權(quán)激勵“退路”

柏立團(tuán)

在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架下，新三板企業(yè)依然可以采取一些合規(guī)的方式來進(jìn)行股權(quán)激勵，通過老股轉(zhuǎn)讓便是合適的途徑之一；掛牌公司還可通過直接向被激勵對象定向增發(fā)的形式實現(xiàn)股權(quán)激勵，這種形式亦不在《定向發(fā)行（二）》的監(jiān)管范圍之內(nèi)

為促進(jìn)公司建立健全激勵與約束機制，A股上市公司開展股權(quán)激勵已是較為常規(guī)和成熟的做法。對新三板來說，《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》明確，掛牌公司可以實施股權(quán)激勵，具體辦法另行規(guī)定。雖然截至目前全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)暫未有具體的股權(quán)激勵管理辦法出臺，但已有數(shù)十家掛牌企業(yè)擬實施或正在實施股權(quán)激勵計劃。不過，一些行業(yè)中常見的操作模式如今遇到了新的障礙。

寬松的激勵門檻

我國主板市場對于股權(quán)激勵有著相對成熟的制度，但新三板的股權(quán)激勵由于并無相關(guān)法律規(guī)定，因而寬松許多。從核準(zhǔn)要求來看，主板股權(quán)激勵需經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)，而新三板在不超過200人的情形下得以豁免；從激勵方式上來看，主板多采用股票期權(quán)，新三板則靈活多樣；從財務(wù)條件來看，主板要求財務(wù)狀況良好，新三板則不設(shè)財務(wù)指標(biāo)；從資金來源、金額限制、數(shù)額限制來看，主板設(shè)置了重重門檻，而新三板則無限制性要求；從發(fā)行價格來看，主板要求股權(quán)激勵價格不低于前20個交易日均價的90%，而新三板則并無這個要求。

鑒于對于新三板企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵的事項，目前股轉(zhuǎn)公司尚未作出完整的系統(tǒng)規(guī)定，新三板企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵的對象、條件等設(shè)置大都比照證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法（試行）》、《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄1-3號》以及《關(guān)于上市公司實施員工持股計劃試點的指導(dǎo)意見》中對于上市公司的要求。根據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，股權(quán)激勵的形式主要包括向激勵對象授予限制性股權(quán)或股票期權(quán)以及設(shè)計員工持股計劃幾種形式。由于公司股權(quán)激勵所涉及的對象一般人數(shù)較多，在激勵對象的行權(quán)條件、限制期或行權(quán)等待期、股權(quán)激勵的退出等方面約定也較為復(fù)雜，如果直接在公司股東層面上授予激勵對象股權(quán)，可能不利于公司的穩(wěn)定性。因此，大多數(shù)的企業(yè)都會考慮設(shè)立一個有限公司或合伙企業(yè)作為持股平臺，激勵對象通過持股平臺持有公司股權(quán)。

新規(guī)矩引發(fā)爭議

2015年11月，股轉(zhuǎn)公司發(fā)布了《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》（“定向發(fā)行（二）》”），規(guī)定：“根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》相關(guān)規(guī)定，為保障股權(quán)清晰、防范融資風(fēng)險，單純以認(rèn)購股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不符合投資者適當(dāng)性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。”也即是今后非上市公眾公司在進(jìn)行股票定向發(fā)行時，不得以持股平臺作為發(fā)行對象，新三板公司股權(quán)激勵的傳統(tǒng)途徑受到了巨大的挑戰(zhàn)。

那么，監(jiān)管部門會如何對“持股平臺”進(jìn)行認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，主要應(yīng)當(dāng)考慮合伙企業(yè)（或有限公司）設(shè)立的時間、創(chuàng)始人組成以及企業(yè)的實際經(jīng)營情況等指標(biāo)。如企業(yè)設(shè)立時間距離公司本次定向發(fā)行的發(fā)行時間較短，易被認(rèn)定為系為單純認(rèn)購股份的目的而設(shè)立。如合伙企業(yè)的合伙人組成明顯與公司股權(quán)激勵的一般對象重合，也易被認(rèn)定為是用作股權(quán)激勵持股平臺而設(shè)立。另外，如果合伙企業(yè)的實際經(jīng)營情況反映出企業(yè)流水較少，基本不經(jīng)營實體業(yè)務(wù)，也會被認(rèn)定為《定向發(fā)行（二）》所規(guī)定的持股平臺。按照上述思路，新三板公司如按照以前通用做法設(shè)立一公司法人或合伙企業(yè)，是無法通過定向增發(fā)的方式實現(xiàn)股權(quán)激勵的目的的。

股轉(zhuǎn)公司新規(guī)出臺后，立即引發(fā)巨大爭議。新規(guī)并非完全禁止股權(quán)激勵通過持股平臺的定向增發(fā)，而是要求持股平臺（私募股權(quán)基金）完成核準(zhǔn)、備案程序并完全信息披露后方可進(jìn)行。由于要通過基金從業(yè)人員考試、登記、備案等復(fù)雜的流程，給新三板的定向增發(fā)設(shè)置了重重障礙，中國投資協(xié)會股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會于今年4月20日對此提出明確反對意見。

老股轉(zhuǎn)讓不違規(guī)

在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架下，新三板企業(yè)依然可以采取一些合規(guī)的方式來進(jìn)行股權(quán)激勵，通過老股轉(zhuǎn)讓便是合適的途徑之一，但為此需要有步驟地進(jìn)行一些預(yù)先的安排。

首先是在掛牌前預(yù)留激勵股份。計劃進(jìn)行股權(quán)激勵的公司，可在申請新三板掛牌及股改之前，就把用以進(jìn)行股權(quán)激勵的持股平臺搭建好，并將激勵股權(quán)予以預(yù)留。根據(jù)新三板業(yè)務(wù)規(guī)則及《定向發(fā)行（二）》的規(guī)定，對于持股平臺不能作為發(fā)行對象的限制僅針對已經(jīng)在新三板掛牌成功之后再進(jìn)行定向發(fā)行的情形，對于掛牌前已經(jīng)完成的持股平臺，則不受規(guī)定的限制，仍按照原先的安排繼續(xù)執(zhí)行。例如友聲科技（836592）于2015年11月進(jìn)行股改并申請掛牌，在此之前已經(jīng)于2015年8月完成持股平臺杭州友聲投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）的設(shè)立和股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，在友聲科技掛牌后，仍可實現(xiàn)以有限合伙企業(yè)作為持股平臺的設(shè)計。需要注意的是，根據(jù)股轉(zhuǎn)公司2015年12月發(fā)布的《關(guān)于<非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）>適用有關(guān)問題的通知》，雖持股平臺的存在不影響公司申請掛牌，但是“在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前已經(jīng)存在的持股平臺，不得再參與掛牌公司的股票發(fā)行。”

其次，是在掛牌后通過老股轉(zhuǎn)讓（上述預(yù)留激勵股份）的方式進(jìn)行股權(quán)激勵。新三板企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵的股權(quán)來源分為兩種：一種為定向發(fā)行，一種為公司原股東轉(zhuǎn)讓。本次《定向發(fā)行（二）》所作的規(guī)定僅涉及定向發(fā)行情形，即在公司采取原股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式進(jìn)行股權(quán)激勵時，受讓股權(quán)的對象可以是僅以持有股權(quán)為目的的持股平臺。在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前，已有掛牌公司通過這種方式進(jìn)行股權(quán)激勵。如大美游輪（831408）的控股股東海新運業(yè)將其持有的大美游輪485萬股股權(quán)轉(zhuǎn)讓給忠縣聯(lián)營企業(yè)管理中心（有限合伙），該有限合伙企業(yè)即由大美游輪的股權(quán)激勵對象共同設(shè)立，用以作為持股平臺。《定向發(fā)行（二）》實行后，這種模式仍可進(jìn)行操作。

不借平臺仍可行

掛牌公司還可通過直接向被激勵對象定向增發(fā)的形式實現(xiàn)股權(quán)激勵，這種形式亦不在《定向發(fā)行（二）》的監(jiān)管范圍之內(nèi)。但是，激勵對象直接參與掛牌公司的定向增發(fā)需符合《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》對于可參與定向發(fā)行的對象范圍的規(guī)定，即：（一）公司股東；（二）公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心員工；（三）符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟(jì)組織，且除公司股東外另兩類參與定向發(fā)行的人員人數(shù)不得超過三十五人。

如被激勵對象并非公司的股東、董事、董事、監(jiān)事、高級管理人員或核心員工，則需滿足《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當(dāng)性管理細(xì)則（試行）》中所規(guī)定的較為嚴(yán)苛的適當(dāng)性條件，對自然人而言，即同時符合（一）投資者本人名下前一交易日日終證券類資產(chǎn)市值500萬元人民幣以上。證券類資產(chǎn)包括客戶交易結(jié)算資金、在滬深交易所和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的股票、基金、債券、券商集合理財產(chǎn)品等，信用證券賬戶資產(chǎn)除外；（二）具有兩年以上證券投資經(jīng)驗，或具有會計、金融、投資、財經(jīng)等相關(guān)專業(yè)背景或培訓(xùn)經(jīng)歷。

當(dāng)然，《定向發(fā)行（二）》亦未完全阻斷新三板企業(yè)通過向持股平臺定向增發(fā)進(jìn)行股權(quán)激勵的途徑。只不過持股平臺需要完成主管機關(guān)規(guī)定的核準(zhǔn)、備案程序并進(jìn)行充分的信息披露而已。