從商法的基本理念看商法的獨立精神

沈超

【摘要】對一個學科進行研究的起點是培養和建立起對這一學科的確信。就商法而言，即須形成對商法獨立精神的充分認知。我國《民法典》將于明年頒行，“民商合一”的論調甚囂塵上。概言之，民法是市民社會之法，商法則是商業社會之法，兩者本來就是各自獨立、涇渭分明。但現狀是，我國對商法的基礎理論研究仍然滯后于經濟發展，其理論體系的深度尚不足以支撐起立法建設和司法實踐。面對這種混亂的現狀，有必要通過對商法基本理念的梳理，來論證商法獨立法學學科的地位，并為其建立獨立的法律體系提供理論支撐。

【關鍵詞】商法；理念；獨立精神

一、商法理念的概念界定

商法最早產生于大陸法系國家，是指以商事關系為其規范對象的各種法規，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切調整商事關系的法律規范的總稱。商法不僅是一種制度上的科學設計，更是一種理念上的正確指引。作為商法的基本范疇之一，商法理念是商法的邏輯起點和理論基礎。商法理念是關于商法的內在本質與客觀規律的理性認識、總體看法和根本觀念，是有關商法在調整商事生活實踐中所應達到的終極目標及其實現途徑的一種理想、信念和追求。從上述定義可以看出，商法理念是一種主觀意識，具有基礎性、根本性，對整個商法都有普遍的一般性指導意義。

二、商法理念的內容分析

1.保護營利

（一）保護營利是商法最基礎最核心的理念。通過法律保護，商人能夠更加積極的投身商事活動，為市場經濟的發展貢獻力量，從而活躍經濟。相應的，在具體制度設計上，商法中的標準化契約、權利證券化、程序簡易化、短期時效等制度，在保證商事交易簡便迅捷的同時，也大大縮短了交易環節，降低了交易成本，為商主體的營利創造條件。

（二）我國以農業立國，自古以來商民地位卑賤，被列入國民之末。子曰：“君子喻于義，小人喻于利。”后世儒家據此認為孔子重義輕利。這是重農抑商思想的起點。漢代獨尊儒術后，重農抑商作為一種主流思想的地位被奠定下來，并受到后世兩千多年的封建統治者的一致推崇。實際上，孔子本人對商業和商人都不持反對態度。孔子的弟子子貢（即端木賜）善于經商，孔子也曾與其言商。只是后世統治者基于統治的需要，斷章取義，才造成我國兩千多年來對商人的誤解。清末被迫開國后，這一錯誤思想雖然得到緩解，但仍無法徹底根除。清朝掙扎七十余年后崩潰，商業上的失敗亦是重要原因，雖時過百年仍有重要的借鑒意義。

2.商人自治

（一）我國缺乏商人自治的傳統，商人多尋求政治保護。官商不分，“商”一直與官僚、封建和宗法糾纏在一起，未能擺脫束縛，加之商事活動自身不夠發達，使得我國的“商人自治”遠未成為一種普遍的社會意識。

（二）商人自治的合法性，可以通過市場存在缺陷和政府出現失靈兩個角度來闡述。首先，市場作為“看不見的手”，在市場經濟的發展中扮演了舉足輕重的角色，可以說一手促成了世界經濟在近400年的時間實現了爆炸式的發展。但是，因為商主體的惟利性、市場機制本身具有盲目性和滯后性以及信息不對稱等，市場存在失靈。其次，經濟法在市場失靈的情況下引入了政府干預機制，但政府干預又產生了官僚作風、效率低下、成本奇高、權力設租尋租等新的問題，形成了新的政府失靈，造成了公共資源的極大浪費。在市場和政府均不能完全解決市場經濟問題的情況下，商人自治是解決上述問題的重要途徑。當然，商人自治不等于完全放任自由。從立法來看，這種限制應明確規定在商事法律之中，給予商主體以指引；從商主體來看，自治需以自律為前提。鑒于商事法規的不健全和商主體自律的缺失，未來的努力方向是廢除不合理的行政審批制度、完善商事法律體系，以及培育商主體的自律意識、規范競爭行為。

3.嚴格責任

（一）嚴格責任是指商主體必須承擔嚴于一般社會人的義務和責任。商法賦予商主體以經營活動的自由，市場經濟環境下，資源自由配置，掌握大量資源的商主體獲得了生產要素的集中。基于趨利避害的天性，商主體必然利用其擁有的優勢實現利益最大化，也就不可避免地侵害相對人的利益。為避免這種負外部性，立法者應明確商事主體要比一般民事主體承擔更嚴格的義務與責任，使其所承擔的責任和所處的地位相稱。

（二）規定嚴格責任，符合私法公法化的趨勢，政府對商業社會的干預，反映了個人本位向社會本位的漸變。在商事交易中，應管控商主體的權利邊界，防治其越界侵害相對人權益，減少和避免因商事活動帶來的經濟問題和道德風險。

4.效率優先

（一）計劃經濟時代，我國經濟雖然也在平穩發展，但只重公平而忽視效率。經濟上的扭曲自然反映在了法律體系的失衡上，法律也就難以體現其應有的價值，更多的是被束之高閣，毫無用處。雖然我們在1978年開始改革開放，僅用了三十余年的時間就成為世界第二大經濟體，創造了“中國奇跡”，但已然錯過了世界經濟的黃金發展期，其中的教訓何其深刻！

（二）實現效率優先的機制是：從法律制度上規范以營利為動機的商事行為，保護商事主體的營利，從而實現整個社會商業效益的最大化。規范從來不是限制自由的枷鎖，反而是保護自由的利刃。“效率優先，兼顧公平”也是中國共產黨指導國民經濟發展的重要思想，更是對計劃經濟時期絕對平均主義的反思。

三、商法獨立精神的再思考

首先，隨著社會的發展，商法面臨的問題趨向于復雜化、多元化，有時需要商法和其他法律部門協同解決，這反映了各部門法之間的融通性。其次，公私法混合使得兩者之間的界限也變得模糊，商法的許多規定都具有公法性質。上述現象似乎都在論證法律部門之間爭論的無意義。但事實并非如此：一是部門法之間的協同和交流并不等同于它們要趨同甚至合并。部門法之間劃分清晰、明確的界限，并不妨礙他們協同合作來解決社會面臨的諸多問題，反而可以生出明確分工、各司其職、高效辦事的效果；二是公私混同的概念和實踐應當被限制在一個部門法內部，無論如何不應該溢出該部門法以外，維持部門法的基本架構是其融合其他性質法律的前提條件。保持商法的獨立性，是進行部門法交流和部門法內制度演進的根本前提。只是，獨立性并非絕對，特別是商法和民法確實有許多共通之處，不可能也沒必要將二者完全割裂，粗暴的人為切割百害而無一利。只有對商法的獨立精神秉持一個正確的態度，才能更好地進行商法的理論研究和制度建設。

結語

商法是否具有獨立性，是決定商法能否發揮作用的基礎，也是商法具有恒久生命力的關鍵所在。正確理解商法的基本理念，有助于在思想上認識商法的獨立地位，在社會上消除錯誤思想，辯證地看待商主體的營利行為。前述商法的基本理念中，保護營利是核心，商人自治是基礎，嚴格責任是保障，效率優先是要求，缺一不可。在未來《中國商法典》的立法建構上，應充分考慮商法的基本理念對商法的指導意義，在具體法律條文中滲透其理念，以充分彰顯商法的獨立精神，為商法的發展和中國法治的建設做出貢獻，為中國商業社會的構建提供強有力的法律支撐。

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