近代以來婚姻成立形式要件的演變及其法文化分析

摘要：婚姻的成立一般須同時具備一定的實質要件與形式要件，但從古至今，從近代到現代，其具體要求不斷發生變化，并體現在立法與婚俗當中。其中就近代以來婚姻成立形式要件的演變來看，總體呈由繁至簡，立法與婚俗不斷碰撞與兼容的特征。以下即對清末時期、北洋政府時期、南京國民政府時期及新中國成立后至今幾個階段的婚姻成立形式要件展開予以分析，以理解婚姻立法與婚俗改革之間存在的關系，以及其中體現的法文化特色。

關鍵詞：婚姻成立；形式要件；演變；分析

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）03-0000-03

一、清末時期婚姻成立的形式要件分析

中國近代的婚姻立法發端于清末修律，主要體現在《大清現行刑律》及《大清民律草案》中。因西方法律制度的引進及固有法與新生觀念的矛盾加深，清末婚姻倫理思想發生了變革，從而推動了婚姻立法與婚姻習俗的改革，但形式上的改革并未湮滅傳統婚姻制度。況且，清末新修律法在當時并未得到有效實施，因而了解清末婚姻成立的形式要件，除認知修訂法外，還需認知與理解傳統立法與民間習慣法。

早在西周時期，中國古代社會就形成以“父母之命，媒妁之言”及“六禮”為訂立婚約及成婚的主要構成要件。《詩經·南山》云“娶妻如之何，必告父母”，體現了宗法制下的父權家長制；《詩經·南山》又云“娶妻如之何，匪媒不得”，《周禮·地官·媒氏》曰“媒氏掌萬民之判合”，“媒氏”即掌管婚配事宜之官；“六禮”，即納彩、問名、納吉、納征、請期、親迎，男方一般以雁為彩禮向女方求婚，納征即聘財，親迎即男方迎娶女方到男家舉行婚姻儀式，共同構成整個儀式婚的必備程序。秦簡《法律答問》記載：“有女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當論不當？已官，當論，未官，不當論。”[1]婚姻成立似乎還需登記，方為合法，但后世卻未有強制性登記的規定，即使存在類似登記備官的規定，多出于管理戶籍的考慮，不影響婚姻的成立。漢代始引經注律，崇尚儒家學說，在婚嫁中普遍承認與遵守“男不自專娶，女不自專嫁，必由父母”，“匪媒不得”的儒家之儀與準則；[2]據《白虎通德倫·嫁娶》載，《禮》曰：“女子十五許嫁，納彩問名、納吉、請期、親迎以雁贄”，“六禮”之儀基本被沿襲。到隋唐時期，中國古代社會中有關婚姻儀式或形式要件的規定逐漸完備，除“父母之命，媒妁之言”及“六禮”的傳統觀念被貫徹外，唐律還明確與完善了婚約制度，《唐律疏議·戶婚律》“諸許嫁女”條規定：“許嫁女，已報婚書及有私約而輒悔者，杖六十；雖無許婚之書，但受聘財亦是。”報婚書或收受聘財，婚約即成立；達成婚約是婚姻成立的前置要件，男家違約，失去聘財，但不為犯罪，女家違約，視為犯罪，科以刑罰，婚約無法實現還應歸還聘財。這里的責任承擔者主要為主婚人（家長）或媒人，說明婚姻的成立不僅牽涉個人的聲譽，更關涉兩個家的利益分配問題。后世基本沿襲了唐律的相關規定，清代也不例外，在婚姻成立的形式要求上僅是略微不同，如據《大清律例》卷10《戶婚·婚姻》“男女婚姻”條記載，婚書或聘財是訂立婚約的必備條件，且婚約不得翻悔，違者男女方均應受罰；婚禮包括親迎親迎、合巹、廟見、覲見等一系列儀式，各循其禮，不得違背。總體而言，傳統婚姻的成立以訂婚為前提，且必須具備一定的儀式條件，構成禮制傳統的一種重要外在形式；自傳統法儒家化后，家國同構，德治、禮治置于優先地位，儀式婚則成為禮制下的必然要求，也成為民間習慣的重要組成部分。

因而，在婚姻成立的形式要件上，傳統立法與傳統觀念基本一致，延續至清末，《大清現行刑律》中仍有強化婚約效力的特征。但自《大清民律草案》修訂開始，則有改變固有婚姻立法的傾向。關于結婚的形式要件，其第1339條規定采登記制，即“婚姻從呈報于戶籍吏，而生效力”，這與傳統中國的儀式婚制度大相徑庭。但登記制的實施是有前提條件的，即當婚姻當事人違反結婚實質要件時，戶籍吏不得受理其呈報，而實質要件又包括年齡限制、“父母允許”及五種禁止性規定，頗有傳統立法的意味。雖然父母的主婚權改為父母的允許權，子女獲得一定的婚姻自主權，包辦婚姻受到一定的限制，但也說明尊長的特權及固有法仍未被根本取代。因而，立法本身雖具有變革性，但也不乏妥協性，禮、法并行的傳統顯然是不易被打破的。

二、北洋政府時期婚姻成立的形式要件分析

北洋政府時期的婚姻立法載體是《民國民律草案》，其中包括婚姻成立的要件，即其第1107條規定：“婚姻須呈報戶籍吏登記后發生效力。“但該法并未頒行，但仍具有參考意義，在1926年以后曾作為條理被各級審判機關所援用。在婚姻司法實踐中，這一時期主要援引“現行律民事有效部分”（含《大清現行刑律》及其附例中有關民事規則部分，以及前清戶部則例中有關民事規則部分）、習慣法、條理和大理院司法判例。婚姻成立的規定，仍主要引用固有民法中視訂婚為婚姻成立之前置要件的傳統，1913年上字第215號判決明確訂婚之形式要件為“有婚書，即謂有媒妁通報寫立者，無論報官有案或僅系私約皆可”或“有聘財”。《民國民事草案》在大理院判解的基礎上，將訂婚的內容和儀式進一步簡化，其親屬編第38條規定，“訂婚，因交換婚書或已納聘財而生效力”。對于婚約的效力，大理院沿襲固有法予以確認，其三年上字第838號判例在引用《大清現行刑律》后指出：“女子已與人定婚而再許他人，無論已未成婚及后娶者知情與否應歸前夫。”對于特殊情形，則不再堅持婚約的強制效力，而規定因悔婚發生損害的應由悔婚人賠償。[3]另外，對于家長、尊長的主婚權，大理院折中固有法與西方民法，尊重與限制并行，而實際《民國民律草案》并未規定。由此，北洋政府時期的婚姻立法仍具有保守型，深受傳統倫理的影響；但另一方面，有關大理院的司法判則起著變革婚姻立法的作用。

三、南京國民政府時期婚姻成立的形式要件分析

南京國民政府時期的婚姻立法以《中華民國民法》（以下簡稱為《民法》）親屬編“婚姻”部分為載體，包括婚約、結婚等內容。其中，傳統婚約制度發生很大變化，婚約與結婚被視為各自獨立的要件，即婚姻成立不再以婚約為前提，且婚約由婚姻當事人雙方自主訂立，不受他人干涉與強迫（《民法》第972條規定：“婚約，應有男女當事人自行訂立。”），父母代訂婚約，自屬無效。[4]與傳統法及婚姻習俗相比，婚姻所承載的“家”的功能開始減退。但婚約仍具有法律效力，《民法》第976條還列舉了解除婚約的例外情形，并補充規定無過錯方有要求對方承擔賠償責任的權利。

而對于婚姻成立的形式要件，《民法》仍采取儀式婚主義，只是形式要相對簡化，據第982條規定，須舉行公開儀式，并有二人以上的證人，婚姻即有效成立；司法院二十二年院字第859號解釋指出，證人雖不必載明于婚書，但必須當時在場親見，并愿負證明責任；司法院二十二年院字第995號解釋指出，結婚固應有公開之儀式及二人以上證人，但儀式及證人身份如何，法律本無限定，若于除夕日舉行拜祖或其他公開之儀式，并有家族或其他三人以上在場，可為證人；司法院二十六年院字第1702號解釋則規定了更為嚴格的證婚要求。實際上，司法院解釋的內容多與傳統婚姻儀式相稱，均要求具有明確的公開性。但實際的婚姻成立儀式并不局限于有關解釋，且因當時婚姻自由觀念尚未普及，由父母安排婚姻的實例仍占據相當的比例。據有學者研究表明，民國時期民間婚約的訂立仍多遵循“父母之命，媒妁之言”這一舊制，并認其為婚姻成立的必要程序；而自唐代以后具有法律效力的報婚書與受聘財，仍舊作為婚姻成立的關鍵禮儀，并未偏廢，成婚之儀更是作為一種傳統觀念保留了下來。[5]因而，南京國民政府時期的立法意旨與民間婚俗呈現出明顯的錯位。

四、新中國成立后婚姻成立的形式要件分析

（一）回顧：解放區婚姻成立的形式要件。

新中國成立后的婚姻立法幾乎顛覆了此前延續幾千年的婚姻制度，對于婚姻成立的形式要件而言，從1950年第一部《婚姻法》頒行起即確立為單一登記制，前提同樣是符合法定實質條件。而類似的制度在新中國成立前的解放區就有規定，實際上是在照搬前蘇聯婚姻立法經驗的基礎上，結合本國國情，對傳統制度不斷變革的過程。如1927年2月江西省第一次農民代表大會通過的《農村婦女問題草案》中規定，婚姻須取得女子之同意，反對買賣婚姻，取消聘金制，聘金制的取消主要與防止混淆訂婚與婚姻買賣有關；1931年7月通過的《鄂豫皖工農兵第二次代表大會婚姻問題決案》中規定，父母所代訂之婚約，在法律上一概無效，符合年齡要求的男女雙方自愿結婚者，準其登記，體現了婚姻自由原則，并明確了婚姻登記制；1939年1月通過的《陜甘寧邊區婚姻條例》第2章中規定，男女結婚須雙方自愿及有二人之證婚，并向當地鄉、市政府請求登記領取結婚證，實際是將登記與公開的證婚并為婚姻成立的形式要件；1944年3月通過的《修正陜甘寧邊區婚姻暫行條例》中增加訂婚專條，規定已訂婚男女在結婚之前如一方不同意者，可向政府提出解除婚約，雙方應退還互送之訂婚禮物，并刪去結婚須有“二人之證婚”的規定，說明婚約可解除，并非結婚的必備條件，但婚姻登記等須接受政府的監督；1946年4月通過的《陜甘寧邊區婚姻條例》明確了結婚及解除婚姻的程序，再次體現了訂婚的自愿性及婚姻自由原則。[6]綜上，解放區婚姻立法并未禁止婚約，而是在婚約自愿、自由的原則下，完善了對婚約的保護機制；而為區分買賣婚，實際上并不鼓勵采聘財制；另外，登記作為婚姻成立的形式要件基本確立下來，婚姻的成立并不要求公開，儀式制不再是婚姻成立的形式要件。

（二）新中國成立后婚姻成立的形式要件分析。

新中國成立后，大陸的婚姻立法經歷了不斷修改與完善的過程，依次包括1950年、1980年與2001年的《婚姻法》，1955年、1980年、1986年的《婚姻登記辦法》與1994年的《婚姻登記暫行條例》，以及相關司法解釋。首先，1950年與1980年《婚姻法》及現行《婚姻法》均未規定婚約制度，在司法實踐中，一般根據有關司法解釋及政策與法律的精神來處理有關于婚約的問題。[7]整體而言，婚約不是婚姻成立的必經程序，是否訂婚聽由當事人自愿；婚約（訂婚）不是民事法律事實，不具有法律效力，當事人自愿訂立的婚約不具有強制履行的效力，強制依婚約締結婚姻則違背婚姻自由原則；關于婚約存續期間財物糾紛問題，一般按照贈與關系處理。這實質是兼顧情理與法理的一種處理方式，因為不能忽略婚俗當中不乏因訂婚而給付彩禮的現象。

其次，依照婚姻法規定，登記是婚姻成立的唯一形式要件，現行《婚姻法》第8條規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。”其中，“符合本法規定”是指符合婚姻自由原則，且不具有重婚及法定禁止結婚的情形；允許補辦結婚登記，說明實際中存在未予以登記的情形，登記前其婚姻效力或不為法律承認。關于后者，實際上主要指現實中普遍存在的儀式婚風俗，因傳統風俗習慣常以擺婚宴酒席的時間作為婚姻成立的時間，而立法又不能無視這種現象，因而現實法做出了妥協。但即便如此，現實中以夫妻名義同居生活，而未補辦婚姻登記的事例仍不少見，以至于立法不得不予以重視。

最后，需要提到一種特殊的婚姻形態，即事實婚姻問題，這是在談及婚姻成立的形式要件時不能忽略的話題；而從立法對其轉變的態度來看，更能發現婚姻立法中存在的難題及現行婚姻法中存在的問題。事實婚姻的外延較為廣泛，未予以登記的儀式婚就常以事實婚為立足點引起人們的關注。不同的國家對于事實婚姻的態度有所差異，如德國采婚姻時效取得制度，有條件地承認事實婚姻；英國則采取不承認原則。大陸婚姻法對事實婚姻的態度不一而論：其一，1950年《婚姻法》雖確立了結婚登記制度，但考慮到傳統習俗仍具有頑強的生命力和深遠的影響，最終通過立法與司法解釋確立對“符合婚姻成立實質要件，僅欠缺結婚登記的事實婚”采承認主義，同時對當事人予以批評教育，使其認識到不登記結婚的違法性。[8]；其二，根據1989年最高人民法院《關于人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱為“若干意見”）第1、2條的規定，對于“未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系，一方向人民法院起訴‘離婚的”，以1986年3月15日《婚姻登記辦法》的施行為界，區別對待：當事人在此之前起訴的，如起訴時雙方均符合結婚的法定條件，可以認定為事實婚姻，否則應認定為非法同居關系；當事人在此之后起訴的，如同居時雙方均符合結婚的法定條件，可以認定為事實婚姻，否則應認定為非法同居關系。后者以“同居時”作為判斷雙方是否符合結婚實質要件的標準顯然更為嚴格，實際上限縮了事實婚姻的認定范圍，以引導當事人積極進行婚姻登記；換言之，該“若干意見”的旨意是最終不再承認事實婚姻，據其第3條規定，自民政部新的登記管理條例（實為1994年《婚姻登記管理條例》）施行之日起，未辦理登記即以夫妻名義同居生活的，按非法同居關系對待。其三，1994年2月1日《婚姻登記管理條例》公布施行，但直至2001年修訂《婚姻法》，并出臺最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為“《婚姻法》解釋（一）”）后，立法對事實婚姻的要求才有所放寬，采取相對承認主義，這大概是因為之前的立法并未達到實際的效果，而不被承認的“事實婚姻”仍舊存在。自此，原則上1994年2月1日后未辦理結婚登記的，應當補辦登記；補辦結婚登記的，其婚姻關系的效力從雙方均符合結婚實質要件起計算。從客觀效果而言，雙方當事人在符合結婚實質要件至補辦登記這一期間，盡管欠缺法定形式要件，立法實際上是將其視為事實婚姻對待的，只是并不產生法律效力。

另外，鑒于民間素有儀式婚傳統，《婚姻法》解釋（一）還作出了特別規定，即直接認定1994年2月1日《婚姻登記管理條例》施行以前，男女雙方已符合結婚實質條件，并以夫妻名義共同生活的，為事實婚姻。從婚姻法的演變來看，對事實婚姻的態度始終較為明確，已基本形成統一認知，即事實婚姻是指符合結婚實質要件的雙方當事人未經登記，但以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的結合。[9]但事實婚姻仍屬于一種特殊的婚姻現象，主要是由于儀式婚的傳統影響至深所致。在社會意義上，舉行儀式是結婚的一個重要環節，相當一部分當事人可能未依法辦理結婚登記手續，但已按照習俗舉行過結婚儀式，并得到公眾的認可，現時婚姻法的相對承認也是對傳統觀念的一種妥協。

（三）一點反思。

“父母之命，媒妁之言”及婚約聘禮制等已經不再是婚姻成立的構成要件，但其承載的禮制傳統并未消失殆盡，聘婚制、儀式婚傳統實質上被不同形式地保留了下來，在民間仍舊被廣泛地采用，因而立法必須予以考量，不能一味地否定。因而，婚姻成立的形式要件并非登記制所能全面涵蓋的，但為統一管理婚姻秩序又必須做出規整，在必要時做出一定的調整機制。諸如，1994年2月1日后尚未登記但已舉辦儀式婚的當事人之間發生的彩禮糾紛問題，在實踐中較為常見，之前法律并未做出明確的規定，依照法理，“支付彩禮”的性質為附條件的贈與合同，原則上贈與人不得請求返還已支付的彩禮。最高人民法院出臺的《關于適〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為“《婚姻法》解釋（二）”）于2004年4月1日起開始施行后，關于這一問題似乎有了針對性解決方案。該解釋第10條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方為辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。” 《婚姻法》解釋（二）的出臺主要應歸因于幾千年來的婚嫁風俗，聘禮、納彩作為婚姻成立的附屬條件仍是當代人的一種觀念，尤其在農村地區，結婚給付彩禮的現象比較普遍，且經常發生于婚姻登記之前，但因此也給許多家庭造成了較為沉重的負擔，以致于當離婚或解除同居關系時，對彩禮返還與否則存在不少爭議。而《婚姻法》解釋（二）第10條的目的就在于對涉及彩禮的糾紛提出解決方案，以對社會產生指引作用，確立健康、和諧的婚姻觀。但本條解釋對于彩禮性質的認定，當事人的過錯，同居生活的持續時間，及解除婚姻的原因等并未予以明確，顯然過于粗略，因此在實踐中仍須具體考慮案情，才能有效解決婚俗與現行法之間的矛盾。就如前文已提到的未經登記但已舉辦婚禮的情形來看，適用本條解釋中的第一種情形，婚姻雙方實為同居關系，且已以夫妻名義共同生活，彩禮或已用于同居期間的共同生活，女方也已履行相當于結婚的義務，如無條件地要求其返還彩禮則有失公平，因此在考量彩禮返還與否及返還的數額時，應予以全面把握，具體分析。

總之，即使立法已明確規定了婚姻成立的形式要件，但有無訂立婚約、支付彩禮、舉行婚儀等婚俗形式仍在現實觀念中占據一定的地位，因此，在認定婚姻的效力、處理彩禮返還等問題時，必須兼顧立法與婚俗，建立適當的糾紛解決機制，以平衡個體利益、家庭共同利益和社會利益。

五、結語

婚姻成立的形式要件之所以在不同時期有不同的要求，主要在于婚姻倫理思想的不同，從遵循“父母之命，媒妁之言”及“六禮”的儀式制傳統，逐漸到登記制在現代社會的確立，實際上是宗法制度、家族本位被個人利益與社會本位取代的過程。婚姻倫理思想的變革，不僅推動著婚姻成立之形式要件的變革，還推動著近代以來的整個婚姻立法與婚俗改革，而后兩者之間又是相互滲透、相互促進的關系，革新的婚姻立法的實施在一定意義上促進了婚俗改革，而婚俗改革是較為緩慢的過程，但仍為婚姻立法的實施奠定了觀念基礎與社會基礎。質的變革已經完成，但婚姻立法與婚姻習俗之間并不吻合，且這種現象將會一直存在，從當代婚姻登記制存在的問題即可見一斑：立法具有確定性與滯后性，習俗則具有變化性，二者之間的協調有賴于立法的科學性與司法的靈活性。

注釋：

[1]睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第222頁。

[2][清]陳立：《白虎通疏證》，中華書局1994年版，第452頁。

[3]轉引自王新宇：《民國時期婚姻法近代化研究》，法律出版社2006年版，第123頁。

[4]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第121頁。

[5]參見里贊：《民國婚姻訴訟中的民間習慣：以新繁縣司法檔案中的定婚案件為據》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2009年第1期。

[6]參見張晉藩主編：《中國民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1308—1309頁、1315頁、1317頁、1319頁。

[7]參見陳葦主編：《當代中國內地與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2012年版，第125頁。

[8]參見但淑華：《我國非婚同居的二元法律規制研究》，法律出版社2012年版，第97頁。

[9]參見但淑華：《我國非婚同居的二元法律規制研究》，法律出版社2012年版，第102頁。

作者簡介：吳勝楠，性別：女，出生年月：1990.11.10，籍貫：河南省駐馬店市上蔡縣，學歷：碩士研究生，任職單位：武漢大學法學院，職務與職稱：在讀碩士研究生，研究方向：法律史。