淺談我國行政契約

摘要：就目前而言，對行政契約的理論研究雖然不在少數，但是由于未被有效整合，難以形成合力，而與之對照的是行政契約在實踐中的蓬勃發展，國家也有意愿將行政契約納入法制化進程中但是目前的狀況讓我國行政契約有一種理論和實踐并沒有配套的感覺，在具體實施方面還是有很多不足。

關鍵詞：行政契約；服務行政；基本方法；法治建設

中圖分類號：d630 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）03-0000-01

導論：合同在大陸法系一般被認為是一種協議，而英美法系則認為合同實質上是一種允諾。進入20世紀，世界范圍內民主思潮激蕩，出現了福利國家、給付行政等新型國家觀念，傳統的單向、高權行政行為顯示出其局限性，于是契約精神被引入行政法，利用合同推行國家政策，行政契約就成為行政管理的“另一種手段”。

一、行政契約產生的背景

民主政治推動了民主行政的發展。平等、合作的契約理念必然要與行政權力相融合滲透，采用相對緩和得多的行政契約手段自然成為政府的選擇。事實證明，行政契約是一種積極可行的行政活動方式。隨著服務行政或給付行政領域的不斷擴大，實現公共利益與實現個人利益的手段逐步趨于一致，權力行政、命令行政向合作行政、參與行政轉變，非權力性行政方式大量引入。所以，以淡化行政管理的權力和強制色彩為重要特征的行政契約，越來越成為公共事務管理的主流方式之一。日本學者野村淳治指出：“在法治國家，人民僅能在法律規定范圍內有服從之義務，人民亦有其限度內之自由意思，基此限度自由意思而締結契約，在法律上應屬可能。”歷史發展的軌跡告訴人們，行政合同的適法性存在是必然的趨勢。擇其要者，有以下疑問：合同是否僅存于私法領域？其實，契約的觀念若可解作‘因當事人雙方的同意而發生其所冀求之法律的效果的行為，則契約決不限于私法的區域，在公法的區域中亦不乏其例。尊重對方的意思之自由，依同意而構成國家與人民之一定的公法關系，亦當然不能說是違反公法關系的性質。”現代行政法的發展帶來對傳統以行政命令和強制為特征的行政高權性行為理論的改造，以平等協商為特征的合同當然地與行政權力結合起來，行政契約就游離于私法合同與行政行為之間。

二、我國行政契約存在的問題和審查方法

建設法治政府是我國法治建設的關鍵，現代社會已步入福利主義國家時代，政府不再是凌駕于社會之上權力享有者，政府與其他社會主體在法律上是對等關系，法治政府建設要求政府要善治，“善治就是公共利益的最大化的管理過程，善治的本質特征是在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關系。”這就要求政府在進行行政管理時應采取更富有彈性與靈活性的管理方式，而且這種管理方式必須蘊涵平等、民主、自由、服務等價值觀念，行政契約是一種蘊涵契約精神的新型行政管理手段，在社會實踐中被廣泛應用，但行政契約在政府法治建設中的地位似乎并沒有得到重視，這種現象從行政契約至今還沒被作為法律概念納入行政法體系中可見一斑。

（一）行政合同審查的基本方法

行政合同公私法屬性兼備決定了行政合同公私法規則混合適用的可能性，然而哪些問題應當適用公法規則，哪些問題應當適用私法規則，公法規則和私法規則又是如何適用于行政合同的司法審查中，這些問題不僅是理論上的難題，更是現實中等待解決的問題。我認為應當對行政契約進行統一管轄、分類審查、主動審查與被動裁判 。

（1）統一管轄。

能不能按照實踐中的做法，直接適用民事訴訟程序來解決行政合同糾紛呢？我認為不然，行政訴訟本身就是對行政合同進行司法審查。首先，行政合同作為行政主體的一種行政管理手段，包含著行政權力行使，理應接受司法審查的控制；其次，民事訴訟以保護私益為其價值追求，行政合同的目的在于公共利益的實現，兩者在價值取向上存在很大差異；再次，對行政合同中特權行為審查，在行政訴訟法實施以后，民事審判庭不具有審查職權，由民事審判庭對行政特權行為進行評價，與我國現行的訴訟體制不相符；最后，采取民事訴訟審理行政合同的糾紛解決模式已經顯示出諸多局限，將行政合同納入行政訴訟程序，由行政審判庭統一適用公法規則和私法規則進行審查，已經為理論界和實務界廣泛接受。因此，行政合同糾紛由行政審判庭統一管轄不應再有爭議。

（2）分類審查。

分類審查是由行政合同公私法雙重屬性所決定的，是由行政合同中行政權力因素與契約精神、單方意志性與雙方合意性的所決定的。分類審查就是要區分行政合同中爭議的性質，對于不同性質的問題適用不同的審查形態和法律規則。分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規則在歷史演變過程已被私法規則揭示，或者已經蘊含在私法規則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規則。我們大致可以說，行政法是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。 分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭審理之下根據涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。

（3）主動審查與被動裁判。

對行政合同的司法審查不同于民事合同的審查，在行政合同訴訟中，合同當事人所提出的訴訟請求可能是公法上的請求，也可能是私法上的請求。比如請求撤銷行政主體的特權行為、請求確認行政主體的特權行為無效的訴訟請求就是公法上的請求，請求判決行政主體履行行政合同義務、請求判決行政主體承擔違約責任等就是私法上的請求。對于行政合同當事人提出的所有訴訟請求，行政審判庭應當在裁判文書主文中寫明，而對于行政合同當事人沒有提及的訴訟請求，行政審判庭不得裁判。同時，行政合同糾紛所涉及的事項本身比較復雜，行政審判庭在審理行政合同爭議時既要主動審查行政合同的效力、行政特權行為的合法性問題，又要主動審查行政行政主體的有無締約權限、行政合同的訂立程序是否合法等事項。

總之，行政契約在我國的廣泛應用 ，是我國行政管理方式改革的一種表現 ，也是我國行政改革的重要部分。它對于我國政府適應新形勢 ，解決新問題有著不可忽視的意義。

作者簡介：張玲（1993-），女，江西撫州人，江西師范大學政法學院2015級在讀研究生。