淺析“犯罪著手”的認定標準

摘要：“著手”一詞指某種行為的開始，只不過還是處于行為實施的起點。犯罪著手在司法認定上起著重要作用，是區別犯罪預備與犯罪未遂的關鍵標志。關于“犯罪著手”的認定標準問題，在國內外刑法理論界也沒有形成一個統一認識。基于犯罪著手認定的重要性，本文以“新行為理論”作為切入點，提出新的認定標準，并將提出的新標準運用到共同犯罪著手的認定中。

關鍵詞：犯罪著手；新行為概念；認定標準

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0173-01

作者簡介：劉瑞鋒（1989-），男，福建漳浦人，本科，平和縣人民檢察院，檢察員。

一、刑法理論中關于犯罪著手的認定標準

（一）客觀說

客觀說主張犯罪著手的認定應從客觀事實出發，以行為事實為依據，而不以行為人的主觀意識為依據，來對犯罪著手進行認定。客觀說屬于古典法學派的觀點，認為犯罪行為即便是一開始就有不完成而告終的主觀意思，也不夠構成未遂。

（二）主觀說

主觀說主張犯罪著手的認定應充分結合行為人的主觀意思來認定，不能單單從客觀事實來認定。主觀說認為犯罪是行為人主觀意思的外在體現，需要從客觀要件和主觀要件上全面分析犯罪行為。所以，主觀說雖然強調犯罪著手應該以行為人的主觀犯罪意思作為認定標準，但是，它仍以外部行為實施的時間點作為實行行為著手的時間，從而更好的認定犯意。

（三）折中說

綜合客觀說和主觀說的觀點，折中說則是完全考慮行為人的全部行為計劃，以此為依據來評判其危險性是否迫切，換句話說，就是是否屬于犯罪實行的著手。

二、犯罪著手認定的新標準

（一）犯罪著手的主觀特征

犯罪著手與犯罪預備在主觀意愿上有著明顯的區別。犯罪預備是有階段性停止的打算，雖然行為人主觀意思是準備好實施犯罪的條件，但是僅僅是針對犯罪條件的準備來說的，隨時都可能存在停止犯罪行為的打算。犯罪預備在準備好犯罪實施的條件以后，也可能繼續將預備推向著手行為，也可能停止犯罪行為的著手。相反，犯罪著手則是行為人已經將預備行為推向了著手行為，沒有階段性停止的打算，行為人在準備好犯罪條件后，主觀意思上是直接追求犯罪結果的發生。因此，對于犯罪著手的認定不能僅僅依靠行為人的客觀動作，還需要考慮其主觀特征。即便是同一行為，主觀目的不同，認定結果就會完全不一樣。

（二）犯罪著手的價值特征

犯罪著手的價值特征是不可以被忽略的情況。如果犯罪人主觀上直接追求犯罪結果的發生，但是在著手前的一刻，開始主觀控制自己的行為，就不能認定犯罪人已經開始著手犯罪。也就是說，犯罪人行為在準備到實際著手之間還存在這樣的情況，如果行為人開始控制作用于對象的條件，就不能將其認定為犯罪已經著手。

三、共同犯罪著手的認定

（一）共謀共同正犯著手的認定

關于共謀共同正犯的著手認定，主要有全體的解決說和個別說。全體的解決說通俗來說是指某一犯罪行為的實施人由兩個或兩個以上構成，只要其中一個人未遂，則全體未遂。個別的解決說是指對于共同正犯中的每個行為人的犯罪行為認定，需根據各自的情況分別判定。對于共謀共同正犯著手的認定依然可以依據犯罪著手的新認定標準。因為，根據新行為概念，共謀人在實施犯罪上都存在主觀意思，同時有自己獨立的主觀罪過，為了達到犯罪目的，共謀人在主觀意思上就想將正犯的行為作為條件，所以，共謀人的犯罪著手在共謀人完成共謀以后，就可以認定為著手。共謀共同犯罪人當一起完成共謀時，各個行為人在主觀意思上已經很明確，都希望共同共謀達成自己的犯罪目的或者主觀上預想的犯罪條件，也可以，一旦達成了共謀，就說明各個行為人都已經著手了，那么，共謀的完成就可以作為共謀共同正犯著手認定的依據。

（二）教唆犯著手的認定

對于教唆犯著手的認定，一般有兩種觀點。一種認為，不管被教唆人是否實施了犯罪行為，只要教唆犯對他人進行了教唆行為，都已構成了犯罪既遂。另一種則認為，教唆犯的犯罪行為是否成立，與被教唆人的犯罪行為是否實施有關，如果被教唆人實施了犯罪行為，則教唆犯的犯罪行為成立；反之，如果被教唆人沒有實施犯罪行為，則教唆犯的犯罪行為不成立。根據性行為概念分析，教唆犯著手主要是看對被教唆人的教唆是否完成，在教唆犯罪過程中，教唆人在主觀意思上故意控制自己的行為向被教唆者進行唆使，是被教唆者產出犯罪的意圖，從而利用被教唆人的犯罪行為來滿足自己的主觀犯罪意思。教唆犯罪在客觀說存在教唆行為，教唆人有自己的行為，對被教唆人的犯罪行為進行利用或控制，對于具體的人或物存在狀態過程，所以，對于教唆犯著手的認定同樣適用犯罪著手認定的新標準，不管被教唆人是否實施了犯罪行為，只要教唆人存在教唆他人犯罪的主管意思和客觀的教唆行為，就可以認定為教唆犯著手。

四、結論

犯罪著手是實施犯罪行為的起點，對于原則上不追求預備犯責任的國家，犯罪著手就成為刑罰介入的起點，同時犯罪著手也是構成犯罪未遂的必要條件。所以，研究和解決犯罪著手的認定問題具有很強的理論和現實意義。本文以“新行為理論”作為切入點，對共謀共同正犯著手和教唆犯著手兩種共同犯罪著手的認定標準進行分析。

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