萬科歸宿依靠哪些法律制度

全球最大的房地產(chǎn)公司萬科的控制權(quán)之爭進(jìn)入下半場。2016年6月18日，萬科發(fā)布了擬以發(fā)行股份方式收購深圳地鐵集團(tuán)旗下前海國際100%股權(quán)、作價(jià)456.13億元的重組預(yù)案公告。該預(yù)案遭到第一大股東寶能系和第二大股東華潤的一致反對。2016年6月26日，萬科公告了寶能系的新要求：召開臨時股東大會，罷免包括王石、郁亮在內(nèi)的現(xiàn)任10名董事和2名監(jiān)事。萬科何去何從，到了見分曉的時候。萬科的最終歸宿，要依靠哪些法律制度？

獨(dú)立董事要多“懂事”

萬科獨(dú)立董事華生發(fā)布“萬言書”，連載發(fā)表《我為什么不支持大股東意見》。華生解釋投票支持預(yù)案通過，目的不是代廣大股東做決定，而是為廣大公眾股東爭取到了發(fā)言和表決權(quán)，防止個別大股東利用在董事會的優(yōu)勢綁架公司決定，發(fā)揮獨(dú)立董事真正的職責(zé)和作用。

獨(dú)立董事制度最早起源于20世紀(jì)30年代，1940年美國頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志。獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)目的，在于防范控股股東及管理層對公司進(jìn)行內(nèi)部控制，損害公司整體利益。據(jù)經(jīng)合組織（OECO）1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國際比較報(bào)告，各國獨(dú)立董事占董事會成員的比例為：英國34%，法國29%，美國62%。

中國制定《公司法》時，主要借鑒了日本的立法模式，沒有考慮到獨(dú)立董事制度。1999年國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求在境外上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事制度。2001年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)制要求所有上市公司必須按照《意見》規(guī)定，建立獨(dú)立董事制度。2004年9月，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步肯定和完善了獨(dú)立董事制度。正在修改的《公司法》，草案中明確規(guī)定了建立獨(dú)立董事制度。

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》給上市公司獨(dú)立董事下的定義是，指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事，要求獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。

擔(dān)任獨(dú)立董事最重要的條件是具有獨(dú)立性，即“懂事”的獨(dú)立董事不能向權(quán)力、金錢獻(xiàn)媚，只服從于法律和自己的良知。上市公司賦予獨(dú)立董事認(rèn)可重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）等特別職權(quán)。獨(dú)立董事有權(quán)也有義務(wù)對認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。

只擔(dān)任萬科一家上市公司獨(dú)立董事，不拿一分錢報(bào)酬的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、孫冶方經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主、教育家華生，作為“懂事”的獨(dú)立董事發(fā)表的最重要的獨(dú)立意見，是寶能系和華潤有一致行動的嫌疑。

一致行動人要多一致

2016年6月27日，深交所向?qū)毮芟岛腿A潤分別下發(fā)關(guān)注函，要求雙方各自說明，二者是否存在協(xié)議或其他安排等形式，以共同擴(kuò)大所能支配的萬科股份表決權(quán)數(shù)量的行為或事實(shí)，同時須對照《上市公司收購管理辦法》說明是否互為一致行動人及其理由。

中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》規(guī)定了一致行動制度：是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。

《上市公司收購管理辦法》第五條規(guī)定，收購人包括投資者及與其一致行動的他人。《上市公司收購管理辦法》第十二條規(guī)定，投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。

在給華潤的關(guān)注函中，深交所稱，“近日多家媒體質(zhì)疑你公司及一致行動人與深圳市鉅盛華股份有限公司及一致行動人存在諸多接觸密談”，且雙方同時宣布將在下次股東大會上聯(lián)手否決引入深圳市地鐵集團(tuán)有限公司的預(yù)案，并指控萬科內(nèi)部人控制等治理問題，涉嫌形成關(guān)聯(lián)和一致行動人關(guān)系。深交所在二級市場交易監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)，截至2016年6月27日，華潤及一致行動人合計(jì)持有萬科股份占總股本比例為15.30%，鉅盛華及前海人壽合計(jì)持有萬科股份占總股本比例為24.29%，上述股東合計(jì)持有萬科股份占總股本的比例為39.59%。

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定，投資者有12種情形之一的，為一致行動人：1、投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；2、投資者受同一主體控制；3、投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；4、投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；5、銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；6、投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；7、持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；8、在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；9、持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；10、在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份；11、上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；12、投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。

關(guān)鍵是一致行動制度實(shí)行舉證責(zé)任倒置。投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動人的，可以向中國證監(jiān)會提供相反證據(jù)。如果投資者沒有相反證據(jù)，被懷疑的投資者就被認(rèn)定互為一致行動人。

寶能提議罷免萬科高管，推舉華潤集團(tuán)助理總經(jīng)理、華潤置地執(zhí)行董事吳向東為萬科董事長，寶能系實(shí)際控制人姚振華為監(jiān)事長。有趣的是，寶能系提議后不久，華潤集團(tuán)向媒體澄清，華潤并沒有向萬科提出召開臨時股東大會的議案，亦沒有提名吳向東出任萬科董事長。

如果寶能系與華潤互為一致行動人，管理層可以申請暫停寶能系與華潤的投票權(quán)。寶能系與華潤持股比例合計(jì)超過了30%的收購上線，要承擔(dān)要約收購的義務(wù)，即按照停牌之前的價(jià)格，其他股東有權(quán)利賣出股票給要約收購人，以保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。2016年6月27日舉辦的萬科2015年股東大會上，有股東主張，跡象表明寶能系和華潤已經(jīng)涉嫌構(gòu)成一致行動人，應(yīng)向其余全體股東發(fā)起全面要約收購。

如果寶能系與華潤能夠證明或?yàn)榱俗C明他們非互為一致行動人，召開臨時股東大會時，華潤不能投票罷免包括王石、郁亮在內(nèi)的現(xiàn)任10名董事和2名監(jiān)事。萬科的控制權(quán)之爭仍然懸而未決。（劉興成為北京市中永律師事務(wù)所合伙人，金融律師，財(cái)經(jīng)法律評論員）