論公務員對違法命令的不服從

徐婷偉

【摘要】《中華人民共和國公務員法》（下稱《公務員法》）在法律上明確賦予了公務員“不服從”的權利。本文介紹公務員不服從的一個典型案例來討論公務員“不服從”權利的正當性與合理性。最后提出建立我國公務員對違法命令的不服從制度。

【關鍵詞】公務員；違法命令；不服從

一、我國法律對公務員不服從違法命令的規定

2006年施行的《公務員法》第54條對公務員抵抗權作了總的明確性規定。它將抵抗權的行使主體由特定行業的公務員擴大到一般意義上的公務員這個群體，這顯然比以前的法律更進一步。《公務員法》第54條規定：公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。該條把我們常說的籠統的上級違法命令細分為上級的錯誤命令和明顯違法命令，規定了公務員行使抵抗權的兩種方式：提出意見和拒絕執行。但要想使公務員抵抗權發揮它應有的作用，僅有這條原則性規定還不夠。

二、不服從違法命令的合理性基礎

1、公務員何以有權不服從違法命令，公務員對上級的服從是基于職務的服從而非身份的服從。我國公務員制度中上下級之間的關系是一種職務關系而非人身依附關系或身份關系。2、具有適當限制的不服從是穩定憲法制度的需要。因為它是憲政體制內部下級對上級的有限監督和制約，是在體制內民主解決問題的方式。這種方式非但不會破壞現存的制度，相反卻是憲法制度的內在要求。公務員對上級錯誤命令的不服從，在一定程度上違反了憲法和法律確立的行政體制的層級結構，但其行為的本質卻是符合法律精神的。3、公務員獨立健全的個人判斷是正確執行命令的需要。因為公務員只有獨立、健全的判斷，才能全而、準確的理解上級決定和命令的精神，從而有效的執行之，也才能明辨是非，將違法的決定和命令加以拒絕執行，否定公務員對上級命令的獨立判斷權，實際上就是要求公務員對上級的任何決定都被動的盲目的服從。

三、建立我國公務員對違法命令的不服從制度

1、我國現行的公務員管理體制。我國憲法、國務院組織法和地方組織法等法律確立的行政管理體制是首長負責制。這個體制的重要特征是，建立起上下級之間領導與被領導、服從與被服從的關系，責任明確，事權集中，以保證行動果斷迅速，提高行政工作效率。在這一體制下，下級的執法行為沒有自主性和獨立性，必須接受上級的領導，通過執行上級的指示和命令去執行法律、法規。在上級命令和法律、法規發生沖突的情形下沒有優先適用法律的權利和義務。下級對上級的職務命令有服從的義務。

2、建立公務員對違法命令的不服從制度。由于我國法律體系和行政體制的層級過多，立法的規定相當原則以及行政管理隊伍中的家長制作風和對上級身分服從的思想具有很大的普遍性，所以，任何一個上級的行政官員即使在法律規定的范圍內也實際享有很大的權力，其下達的命令、指示存在的違法幾率是相當大的。因而，在在國家公務員法中建立公務員對違法命令不予服從的制度相當重要。具體說來應當從以下幾個方面著手建立這一制度：

（1）執行命令的原則。確立公務員執行上級命令的原則，即服從是原則，不服從是例外。這是貫徹首長負責制、保證行政管理統一和效率的需要。

（2）不服從的范圍。對公務員不服從上級命令的范圍應當作出十分嚴格的限制。具體說來應確立以下標準：第一，上級命令直接違背上位法具體規定的，公務員有權不服從。第二，上級命令必然導致犯罪行為的，公務員有權拒絕。比如對于上級有關貪污賄賂、報復殺人的命令，公務員有權拒絕服從。第三，對于不符合法定身分的上級發出的命令，公務員有權不予服從。比如，對于非公安系統的上級領導發出的拘留公民的命令，公安人員有權拒絕服從。第四，對于不符合法定形式的命令有權不予服從。比如法律規定必須以書面形式發出的命令，上級卻以口頭形式發出，下級公務員有權不予服從。第五，對于超越法律規定權限的命令，公務員有權不予服從。

（3）獨立的審查判斷。應當從法律上肯定公務員對上級命令的獨立審查判斷權，但這一審查判斷權僅限于合法性審查，對命令的合理與否、適當與否不應當審查。經過內心的審查判斷后，必須是認為上級的命令已達到明顯違法的地步，才可以決定不服從。

（4）不服從的方式。通常情況下，公務員認為上級命令有明顯違法的情況時，應當首先向上級提出自己的法律依據和正當理由，并要求上級給予書面答復，以排除其可能承擔的法律責任。在緊急情況下如果來不及向上級反映自己的要求和意見，必須是確信上級命令明顯違法并且必然給國家和人民生命財產或其他利益造成重大損失，方可不服從該項違法命令，并且事后應當立即向上級報告情況。如果因為錯誤判斷情況未經上級批準而不執行命令，其后果應當由公務員個人承擔。但是，對于上級任何有關犯罪行為的命令，公務員可以不經請示而拒絕執行。

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