流質契約的認定

【摘要】流質契約又稱流押契約在日常生活中極為普遍。我國對禁止流質契約規定的十分明確。但是我國對流質契約的認定卻含糊其詞，造成司法實踐中判案的困難。所以我們在實踐中如何準確的認定流質契約，將有助于我們避免合同交易中的法律風險。

【關鍵詞】流質契約；以物抵債；債權的實現

一、流質契約的含義

“流質契約又稱流押契約，指于設定抵押時成于債權清償期屆滿前，約定債權屆清償期而未受清償時，抵押物所有權歸抵押權人所有的約款。”我國《擔保法》和《物權法》分別規定在抵押和質押中不得約定流質契約。但我國對流質契約的定義極為簡單，在實踐中如何認定流質契約，我國立法上的認定方法卻含糊其詞，這在司法實踐中給法院審理案件造成了極大的困難。通常情況下，在借貸糾紛中若涉及不動產的非典型擔保合同，那么該合同的性質認定將成為案件爭議的焦點。因此，如何認定流質契約是十分重要的！

二、流質契約的認定

對于流質契約的認定問題，各地各級法院的判決大都大相徑庭。我國最高院出臺的兩個關于流質契約的指導性案例也出現了“判決打架”的情況（“最高法院﹝2011﹞民提字第344號民事判決”與“最高法院〔2013〕民提字第135號民事判決”），以上兩個指導性案例從案情上來看極其相似，但是最高院給出的審理結果卻截然相反。仔細斟酌其爭議焦點在于，此種合同成立之時雙方是否為自愿簽訂。因此要認定流質契約需要弄清楚以下幾個問題：

第一，流質契約的誕生必須以擔保物權的建立為前提“流質契約的誕生必須以抵押（質）權的建立為前提，即訂立流質契約時，抵債物品已在擔保物權層面歸屬于債權人，通常情況下，債權人將保有對物品充抵自身債權的優先效力以及物品流轉后的追及效力”從流質契約的概念上來看，流質契約是在設立抵押或質押的時候，當事人約定的一種物權的直接取得方式。其前提是要有一個主合同存在，流質契約作為從合同。具體案例見“黑龍江省湯原縣人民法院民事判決書（2014）湯商初字第156號”判決，原告李某與被告井某某先設立借款合同，后約定直接轉讓房屋為抵押擔保，因此法院認定房產轉讓合同為流質契約無效。

第二，流質契約須約定債務未清償時抵押物或質押物的物權直接轉歸債權人。允許抵押權人或質押權人自行變賣抵押財產或質押財產與將擔保物歸擔保權人所有，應屬同一性質，均屬流質條款。按照《物權法》的規定，抵押權或質押權的實現只能通過兩種方式：一是抵押權人或質押權人可以與抵押人或質押人協議以抵押財產或質押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產或質押財產所得的價款優先受償；二是抵押權人或質押權人與抵押人或質押人未就抵押權或質押權實現方式達成協議的，抵押權人或質押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。若在案件事實中，我們可以明顯看出雙方當事人是在以買賣合同的形式掩蓋流質契約的本質，可認為這符合《合同法》中的“以合法行為掩蓋非法目的”的條款，所以宜將其認定為流質契約。

第三，需注意流質契約與“以物抵債”的區別：合同目的方面，物的價值與債權數額的關系是區別以物抵債與流質契約的關鍵。比如最基礎的以物抵債方式——代物清償，通常認為其與流質契約二者的性質不同。認定代物清償的四個要件為：1、必須有原債的關系存在。2、必須有雙方當事人關于代物清償的合意。3、他種給付必須與原定給付不同。4、須債權人受領他種給付代原給付。江蘇省高院在《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》認為：1、當事人在債權未屆清償期之前達成以物抵債合同，具有流質性質，應認定無效。2、當事人在債權未屆清償期之前達成以物抵債合同，已轉讓物權的，符合讓與擔保性質，因違反物權法定，應認定無效。3、當事人在債務已屆清償期時約定以物抵債，并已經履行了物權轉移手續，應認定以物抵債成立，一方反悔的，不予支持。4、當事人在債務已屆清償期時約定以物抵債，沒有辦理物權轉移手續的，如一方反悔，另一方要求繼續履行的，不予支持。在債務已屆清償期，雙方達成以物抵債協議性質上屬于代物清償，系實踐性行為，而非諾成性行為。所以二者的主要區別，一，雙方當事人是否為意思自治而簽訂的合同；二，是否已屆清償期而訂立的以物抵債合同。

三、實踐中應防范“流質契約”造成的法律風險

綜上所述，實踐中簽訂擔保合同時，應當注意上述問題，盡量避免出現流質合同這種難以認定的合同，增加雙方不必要的紛爭。

第一，盡量在簽訂抵押或質押合同時同時約定清楚抵押物的名稱、種類以及實現擔保的方式。

第二，注意區分流質契約與“以物抵債”的關鍵點，保留雙方當事人是否為意思自治而簽訂合同的證據，（如承諾書等）并盡量在已屆清償期后而訂立“以物抵債”合同。

第三，避免約定債務未清償時抵押物或質押物的物權直接轉歸債權人，雙方當事人可以約定抵押物折價轉讓或讓專業的評估機構作價后轉讓所有權。

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【作者簡介】

劉慕晗（1991—），女，漢族，江蘇徐州人，西北政法大學法律碩士教育學院（法學）2015級碩士研究生。