關于民事訴訟法先前調解制度正當性的思考

【摘要】2012年修改后的民事訴訟法提出了“先行調解”這一制度，學者對這一概念的理解、解釋有多種說法；以及對這一制度的正當性和合理性產生了質疑，本文主要從體系解釋和文義解釋兩方面對這一制度做出解釋，對這一制度的正當性和合理性進行分析。

【關鍵詞】先行調解；正當性；合理性

2012年修改后的民事訴訟法提出了“先行調解”這一新名詞。《民事訴訟法》第122條規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”這一規定使得在實踐中各級法院的有些調解行為有了立法依據，但有的學者對先行調調解的正當性及合理性提出了質疑。針對這一問題筆者有幾點思考。

一、如何理解先行調解

新的民事訴訟法出臺以后，學界對“先行調解”的理解看法不一。筆者認為立案前調解的說法最為合理。首先，從體系解釋上來看，先行調解規定在新民事訴訟的第一百二十二條中，首先第一百二十二條規定在第二編“審判程序”的第十二章“第一審普通程序”的第一節“起訴和受理”中，第一百一十九至第一百二十一條規定的分別是起訴條件，起訴方式和起訴狀的內容，第一百二十三條規定的是人民法院對審查起訴的處理，從內容編排即可看出，此處的先行調解是在當事人起訴至法院到法院對起訴進行受理前這一段時間內的調解，也即立案前調解或稱訴前調解，之后的第二節“審理前的準備”中的第的第一百三十三條關于受理案件處理程序的規定更加印證了這一解釋。其次，從文義解釋上來看，第一百二十二條用的是“民事糾紛”，而不是“民事案件”，民事糾紛經過法院立案以后才可成為民事案件，所以從民事糾紛這一用法上我們可以認為先行調解指的是立案前的調解。

二、學者對先行調解制度正當性與合理性的質疑

有些學者認為先行調解制度缺乏正當性。首先，先行調解制度不符合訴訟法理。什么是訴訟法理呢，就是作為國家司法機關的法院，如果想要行使某種具有司法職能性質的職能行為，那么有一個前提，就是在完成立案以前，法院或者法官都不得行使這些職權行為。究其原因是由于民事司法權的被動性本質所決定的，即“無原告就無法院”、“無起訴就無審判”之基本訴訟原理。有些學者認為，既然先行調解發生在立案之前，而法院只有在立案之后才可以行使司法職權，那么法院就沒有權利進行先行調解。其次，先行調解制度不利于當事人訴訟權的實現，當事人起訴到法院，法院沒有依職權開展訴訟程序，而是先行調解，將調解置與立案之前，無疑為當事人訴訟權的實現設置了一道屏障。

對于第一點質疑，筆者認為我們可以換個角度來看。首先，先行調解制度并不是適用于所有的民事糾紛，而是選擇性的，適合調解的才會選用先行調解制度。實踐告訴我們，像身份關系、婚姻關系之類的簡單的民事糾紛更適合調解，很多通過調解就可以圓滿解決，并不需要啟動訴訟程序。這也是我國設有調解制度的原因，調解效率高、省時、省力；還能達到解決糾紛的目的。其次，隨著社會生活的全面提高，民事糾紛的數量也在不斷上升，法院尤其是基層法院已忙的不可開交，很多案件長時間結不了案，究其原因就是訴訟制度嚴格的程序性，證據充分性，使得效率低下。而現行調解制度可以有效的緩解法院的這一現狀。再次，先行調解的結果不同于訴中調解，不具有司法性，不具有強制性，當事人雙方達成的和解協議，協議的執行無需法院強制；如果沒有達成和解協議，或者達成和解協議后又反悔的，依然可以繼續進行訴訟。所以法院先行調解的權利并不是司法權利，而是對司法權利的補充，是為了更好的解決民事糾紛，既然不是司法行為，那么也就不需要符合訴訟法理。所以不論是從大的方面來看還是從小的方面來看，先行調解制度都有其正當性與合理性。

對于第二點質疑先行調解制度不利于當事人訴權的實現。首先，筆者認為先行調解制度置于立案之前，與其說為訴權的實現設置了一道屏障，還不如說為當事人是否選擇行使訴權多了一次選擇的機會，為糾紛的解決多了一個途徑。中國老百姓的傳統觀念，能不對簿公堂的事就不對簿公堂，這個跟中國人的中庸、追求和諧的思想觀念分不開，同時也與訴訟制度效率低下的弊端分不開，所以有些民事糾紛不經過訴訟的手段解決百姓還是樂于接受的，在訴訟之前再給當事人一次不選擇訴訟的權利；如何當事人不選擇先行調解就可以進入訴訟程序，并沒有使訴訟權利的實現收到阻礙。其次，很多民事糾紛起訴到法院，是當事人沒有或者不知道采取調解的方式，在立案之前給當事人一個選擇調解的機會，對于有些糾紛的解決是有幫助的。當事人訴訟的目的是為了解決問題，問題是通過訴訟方式還是調解方式都不重要，給當事人提供一種較之訴訟簡便、快捷的解決問題的方式，對于當事人來講，不但沒有阻礙訴權的實現，而且對于有些糾紛有了更好的解決方法。再次，先行調解并不是立案，開始訴訟程序的必要階段，民事糾紛進入先行調解必須經由當事人同意。這是先行調解沒有阻礙訴權實現的關鍵，也就是說是否進行先行調解的決定權在當事人手里，而不是法院。最后，先行調解達成的和解協議的法律效力并不等同于法院的判決書和訴中調解達成的和解書，前者的執行沒有強制力，當時人若是反悔進入訴訟程序后依然屬于一審訴訟。所以筆者認為先行調解制度并沒有不利于當事人訴權的實現。

【參考文獻】

[1] 趙 鋼. 關于“先行調解”的幾個問題[J]. 法學評論，2013（3）.

【作者簡介】

戴曉娟（1987—），女，漢族，河北邯鄲人，西北政法大學法律碩士學院2015級碩士研究生。