先行調解制度的探討

【摘要】2012年的新民訴第一百二十二條增加了先行調解制度。面對我國現如今“訴訟爆炸”的壓力以及司法資源相對有限的實際情況，如何建立多元化糾紛解決機制以及有效地實現“訴調對接”，給我國司法及其工作人員帶來了挑戰。先行調解即在這樣的背景下、基于司法實踐而產生的一種糾紛解決機制。

【關鍵詞】先行調解；訴訟爆炸；訴調對接

隨著社會經濟的發展，社會主體間的糾紛頻繁上升，其法律意識也日益增加，導致出現了“訴訟爆炸”現象，調解制度為減輕訴訟壓力和緩解社會矛盾提供了重要途徑。而2012年新民訴第一百二十二條規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛案件，適宜調解的，可以先行調解，但當事人拒絕的除外。”這使先行調解制度被正式確立為民事訴訟糾紛解決機制，進一步豐富了我國程序法中的調解制度。

一、先行調解的性質

解決先行調解性質問題先要弄清楚“先行”的含義，“先行”指的是先于什么而行。關于這個問題，我國民事訴訟法規定不明，其身份有些模糊。而學術界主要有以下三種爭議：先于立案的先行調解；先于庭審的先行調解；先于判決的先行調解。這三種觀點都有支持者。筆者贊同第一種觀點，理由主要有以下兩點：

第一，從立法體系上看，先行調解只能是先于立案的調解。新民訴第一百三十三條“開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛”，以及第一百四十二條“法庭辯論終結的，應依法判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決”，從條文規定中可以看出前者調解是先于庭審的調解，后者則是先于判決的調解，均為立案后的調解。第一百二十二條的規定若是理解為先于庭審或是先于判決的調解則顯然與后面條款發生重復關系，站在立法體系上看亦不科學，理解為先于立案的調解則彌補了我國在此立法上的空白，也健全了我國糾紛解決機制。

第二，新民訴在審理前的準備一節中，增加了庭前分流工作。該法第一百三十三條規定：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：1、當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序；2、開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛；3、根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序；4、需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。”這種庭前分流工作的推行，大大提高了糾紛解決的效率，維護了當事人的合法利益。但這種分流工作是在立案后的基礎上劃分的，而關于立案前卻沒有規定，所以第一百二十二條的規定視為立案前的調解更為合適，將糾紛解決的繁簡分流工作提前到進入訴訟程序之前，也符合關于分流工作的立法思想。

二、先行調解的原則

第一，自愿原則。該原則是以第一百二十二條“但書”形式確立的，即“但當事人拒絕的除外”。其體現在先行調解的程序是在法院征得當事人同意的前提之下啟動的，并在調解過程中因當事人的意志可以隨時終止。這充分尊重了當事人的訴權和程序選擇權，有利于更好地維護當事人的合法權益。

第二，合法原則。先行調解應依法進行，這不要求是以查明案件事實、分清是非為前提要件，也不是指調解協議的內容必須嚴格按照法律的規定，而是指先行調解的組織、步驟、方式、調解協議的達成等都必須符合民事訴訟法和相關司法解釋的規定，調解協議的內容不得違反法律的強制性和禁止性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法利益以及不得違反公序良俗。

第三，保密原則。在調解的過程中，法院應當遵循不公開的原則來進行，除非是雙方當事人要求公開的調解案件可公開。而從事調解的相關工作人員，如法官、調解員、當事人以及其他參與人員均負有保密義務，對在調解過程中知悉的信息和事項不得泄露，不得向外界披露調解過程和調解結果。

第四，程序有限性原則。要對先行調解的期限進行嚴格控制，調解時間若占用過長，則會造成訴累并妨礙當事人訴權的行使，可能會出現“久調不決”狀況，嚴重影響訴訟效率，造成事實上剝奪當事人的訴權。因此，對調解的期限進行限制是非常有必要的。

三、先行調解的效力

先行調解的效力與其結果密切相關，其結果有兩種，即調解成功和調解不成。調解成功，當事人之間則會達成調解協議，一旦當事人根據調解協議向人民法院申請確認，法院調解書一經制成，該調解協議對雙方當事人均具有法律約束力、強制執行力。當然，如果當事人達成了調解協議但沒有向人民法院申請確認，該調解協議應被視為普通的民事合同，僅具有一般的民事合同效力，不具有法律約束力和強制執行力。有學者認為在先行調解之下，一旦調解達成協議，無須當事人申請，人民法院應當主動認可其效力。也有學者認為，先行調解是一種訴前調解，其所達成的調解協議應只具有普通民事合同的效力。而筆者認為，先行調解體現和尊重了當事人的程序選擇權，其所達成的調解協議也應秉承這一原則，即是否向法院申請確認在于當事人自己的選擇，該調解協議具有強制約束力還是普通民事合同效力均在于當事人的選擇。調解不成，應當立即轉入訴訟審判程序，及時進行裁判。

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【作者簡介】

洪馨（1992—），女，漢族，安徽合肥人，西北政法大學反恐怖主義法學院2015級碩士研究生。