代替考試罪刑罰幅度公允性反思

摘要：2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，其中規(guī)定了關(guān)于替考的新罪名——代替考試罪，但是在看到代替考試行為入刑對(duì)打擊代替考試犯罪將要起到的作用的同時(shí)，一個(gè)重要的問題不容忽視，即代替考試罪所規(guī)定的法定刑過低。本文主要就代替考試罪的刑罰是否過低、有失公允展開討論，建議對(duì)于代替考試罪刑罰力度適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行增加，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

關(guān)鍵詞：代替考試；代替考試罪；刑罰公允性

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）03-0044-01

隨著國家考試的多樣化，考試作弊行為日益猖獗。在刑九修正案中關(guān)于代替考試罪的規(guī)定實(shí)施之前，對(duì)于發(fā)生在類似于高考等國家法律規(guī)定的考試中的替考行為，都是依照替考人員或者組織人員在代替考試行為過程中所侵犯的部分法益進(jìn)行處罰的，比如徇私舞弊罪、偽造居民身份證罪等。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這些罪名雖然在規(guī)制代替考試行為方面有一定的合理性，但是并不足以對(duì)考試作弊的參加者及其他的相關(guān)者進(jìn)行合理的規(guī)制并遏制替考行為的發(fā)生，因?yàn)槠渌幜P的只是犯罪的手段行為而沒有處罰其目的行為。

替考成功后所獲取的不法收益與替考失敗所受到的處罰相比，無疑是收取的不法利益對(duì)行為人的誘惑更大，而得到的懲罰卻不會(huì)給行為人以后的行為造成很大的障礙，代替他人考試者和組織代替他人考試者才會(huì)甘愿冒著被行政處罰或校規(guī)校紀(jì)責(zé)罰的危險(xiǎn)而參與到代替考試中去。因此才會(huì)將代替考試行為交由刑法進(jìn)行規(guī)制，設(shè)立代替考試罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?84條之一規(guī)定：“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”雖然刑九修正案將代替考試行為規(guī)定于刑法之中，但是從具體的罪狀中我們可以看出刑法對(duì)于代替考試犯罪的處罰是比較保守的，并沒有規(guī)定過于嚴(yán)厲的刑罰。此時(shí)就出現(xiàn)一個(gè)問題：那就是對(duì)于參與到代替考試犯罪中的行為人來說，對(duì)其處以拘役或者管制，并處或者單處罰金，能否有效的減少甚至避免代替考試犯罪的發(fā)生。即對(duì)于代替考試罪規(guī)定相對(duì)于組織考試作弊罪來說非常輕的刑罰是否有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

立法者在設(shè)立代替考試罪時(shí)可能是基于刑法的謙抑性，認(rèn)為代替考試行為所造成的社會(huì)危害性是小于組織考試作弊行為的，因此將其作為組織考試作弊行為以外的一個(gè)補(bǔ)充條款，用來懲罰讓他人代替自己考試者和代替他人考試者。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者是贊同的，但是這并不是代替考試罪的刑罰過輕的理由。

在代替考試犯罪中，代替他人考試者和讓他人代替自己考試者是在考前達(dá)成代替考試的合意，由代替他人考試者具體的實(shí)行假冒他人并進(jìn)行考試的的行為的。并且二者的行為特征是不存在讓他人代替考試考試者的行為，代替他人考試者的行為就無法存在。根據(jù)相關(guān)的刑法理論，代替考試罪屬于必要共犯，代替他人考試者和讓他人代替自己考試者實(shí)際上是必要共犯下位概念中的對(duì)合犯。如果說在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上協(xié)作不等于若干個(gè)人勞動(dòng)的簡單相加，而會(huì)產(chǎn)生一種新的力量；那么共同犯罪也不是若干單獨(dú)犯罪的簡單相加，而會(huì)具有更大的社會(huì)危害性。[1]對(duì)代替考試罪來說，其并不同于普通的自然人單獨(dú)犯罪，代替考試行為需要多個(gè)行為人的協(xié)作才能夠成功，所以對(duì)它的評(píng)價(jià)就要主客觀相結(jié)合，不僅要看它的犯罪表現(xiàn)，還要兼顧到犯罪行為所做成的社會(huì)危害性所以對(duì)于代替考試罪的處罰要綜合考慮主客觀的狀況。[2]而目前刑法對(duì)與代替考試罪的刑罰規(guī)定在筆者看來是過于低的，這并不是筆者抵觸慎罰原則。在上面我們已經(jīng)提到了行政處罰和校規(guī)校紀(jì)處罰并不能有效的打擊和遏制代替考試行為的發(fā)生，所以需要刑法來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以期起到足夠的警示作用，減少和遏制代替考試行為的發(fā)生。但是從實(shí)際的刑法條文來看，代替考試罪的并沒有起到人們預(yù)想中那樣的作用，代替考試案件仍層出不窮，從四川藝考替考案到北京第一起代替考試案件以及全國各地的駕考替考、研究生考試替考案件，無不說明著代替考試行為仍然很猖獗。

現(xiàn)有代替考試罪的刑罰與代替考試罪為制定之前的以他罪名對(duì)替考行為刑罰相差懸殊。刑罰的本質(zhì)在于報(bào)應(yīng)……而報(bào)應(yīng)的目的又在于對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)。[3]我國刑法規(guī)定，管制是對(duì)犯罪人依法實(shí)行社區(qū)矯正的一種刑罰方法，管制的期限為三個(gè)月以上，兩年以下；而拘役則是短期的剝奪犯罪分子的自由，期限為1個(gè)月以上6個(gè)月以下。而偽造居民身份證件罪一般是三年以下有期徒刑、拘役、管制，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上七年以下有期徒刑。二者對(duì)比之下，代替考試罪的刑罰明顯低于偽造身份證件犯罪。此時(shí)產(chǎn)生的后果就是對(duì)于代替考試行為在代替考試罪制定后的懲罰力度小于制定前，這樣不利于對(duì)代替考試行為進(jìn)行遏制。

代填考試罪屬于妨害社會(huì)管理秩序犯罪，侵犯的是國家法律規(guī)定的考試的考場秩序，對(duì)社會(huì)造成的惡劣影響以及對(duì)法益的侵害非常大，還侵犯了其他正?？忌礁偁幍臋?quán)利。因此，對(duì)于代替考試罪僅僅是處以拘役或管制并不能很好地體現(xiàn)法律的威嚴(yán)和社會(huì)秩序的不容破壞性，結(jié)合代替考試行為主觀上侵害國家法律規(guī)定的考試秩序，客觀上聯(lián)系他人進(jìn)行代替考試作弊的行為，筆者建議對(duì)代替考試犯罪的刑罰進(jìn)行一定幅度的提升，即對(duì)于在國家法律規(guī)定的考試中代替他人考試或者讓他人代替自己考試的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄、馬克昌著：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社，2011.8。

[2]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社，2014.10。

[3]林亞剛著：《刑法學(xué)教義（總論）》，北京大學(xué)出版社，2014.7。

作者簡介：徐祥鳳，女，漢族 沈陽師范大學(xué)，14級(jí)在讀研究生，碩士學(xué)位，研究方向，法律碩士。