法無(wú)禁止但不能濫用

劉彥灃

法律對(duì)金色降落傘的適用并沒有禁止，法律允許公司自治決定高管薪酬，在合同和章程中約定提前解除合同的補(bǔ)償。但適用的前提應(yīng)是不違反法律禁止性規(guī)定，不損害公司和股東利益或是限制其他股東權(quán)利。

隨著A股市場(chǎng)化程度的提升、資本的活躍，近年控制權(quán)之爭(zhēng)頻繁發(fā)生。目前A股有535家上市公司第一大股東持股比例在20%以下，超過(guò)70家公司無(wú)實(shí)際控制人。100多家上市公司在公司章程設(shè)置了相關(guān)的反收購(gòu)條款，有的包括金色降落傘計(jì)劃，如多氟多、海印股份、蘭州黃河、友好集團(tuán)。中國(guó)寶安2016年6月修改公司章程，加入“當(dāng)公司被并購(gòu)接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級(jí)管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，上述董事、監(jiān)事、總裁和其他高級(jí)管理人員已與公司簽訂勞動(dòng)合同的，在被解除勞動(dòng)合同時(shí)，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金”的條款。針對(duì)深交所問(wèn)詢函，公司公告稱反收購(gòu)條款是由于“本公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)分散，容易成為被舉牌目標(biāo)，公司董事局基于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，為防止惡意收購(gòu)給公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)帶來(lái)混亂”。

金色降落傘計(jì)劃起源于美國(guó)，公司與高管合同約定如果控制權(quán)發(fā)生變更，失去工作的高管將獲得高額補(bǔ)償金，增加更換董事、高管的成本。對(duì)此我國(guó)法律目前沒有明確規(guī)定，在實(shí)踐中存在認(rèn)定不一致的問(wèn)題。法律對(duì)金色降落傘的適用并沒有禁止，法律允許公司自治決定高管薪酬，在合同和章程中約定提前解除合同的補(bǔ)償。但適用的前提應(yīng)是不違反法律禁止性規(guī)定，不損害公司和股東利益或是限制其他股東權(quán)利。

一方面，法律允許公司在章程或合同中約定提前解聘高管的補(bǔ)償內(nèi)容。只要內(nèi)容合法有效、程序沒有瑕疵、信息披露合法合規(guī)，效力應(yīng)得到支持。公司法尊重公司自治，公司章程可以對(duì)股東之間、股東與公司之間、公司與管理層之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行強(qiáng)制約束。只要不違反法律、行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定，公司可以充分利用章程做好反收購(gòu)的第一道防線。據(jù)《公司法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》和《上市公司章程指引》等規(guī)定，薪酬屬于公司自治范疇。董事的薪酬和支付方法由董事會(huì)提出方案報(bào)請(qǐng)股東大會(huì)決議，經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)等薪酬和獎(jiǎng)懲由董事會(huì)決定。《上市公司治理準(zhǔn)則》第32條明確規(guī)定，上市公司應(yīng)和董事簽訂聘任合同，明確公司因故提前解除合同的補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。《到境外上市公司章程必備條款》（1994年）參照香港的相關(guān)規(guī)定，明確要求，公司在與董事、監(jiān)事訂立的有關(guān)報(bào)酬事項(xiàng)的合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)公司將被收購(gòu)時(shí)，公司董事、監(jiān)事在股東大會(huì)事先批準(zhǔn)的條件下，有權(quán)取得因失去職位或者退休而獲得的補(bǔ)償或者其他款項(xiàng)。據(jù)此，H股上市公司章程中都設(shè)置該條款。

另一方面，金色降落傘條款的設(shè)置應(yīng)是有條件的，不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不違反董事義務(wù)、不存在輸送利益等情形。條款適用的目的是穩(wěn)定公司董事、監(jiān)事和其他高級(jí)管理人員，增加收購(gòu)方成本，維護(hù)公司正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和全體股東的利益。從境外實(shí)踐來(lái)看，金色降落傘存在道德風(fēng)險(xiǎn)，高管可能為獲取高額補(bǔ)償金低價(jià)出售公司，而損害公司和股東利益。上世紀(jì)美國(guó)大陸航空公司、英國(guó)石油公司、花旗銀行、通用電氣、美國(guó)電話電報(bào)等大公司CEO離職時(shí)都獲得了與業(yè)績(jī)不匹配的高額補(bǔ)償金，備受股東質(zhì)疑和批評(píng)。美國(guó)法律對(duì)金色降落傘的適用作出了附加稅費(fèi)、投票程序等方面的限制。據(jù)我國(guó)法律，董事高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。《上市公司收購(gòu)管理辦法》明確規(guī)定，被收購(gòu)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對(duì)收購(gòu)設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。金色降落傘的適用不應(yīng)是無(wú)條件的，僅發(fā)生在任期未滿被解聘、符合不得無(wú)故解除的情形，而且賠償應(yīng)有限額，不得惡意輸送利益，以防止高管以維護(hù)公司穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)為借口而謀取個(gè)人利益。當(dāng)高管行為違反相關(guān)規(guī)定或約定、涉及法律法規(guī)及公司章程應(yīng)當(dāng)解除職務(wù)的情形，股東可以行使權(quán)利，解除董監(jiān)高職務(wù)，無(wú)需按條款予以補(bǔ)償。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，目前除了國(guó)企負(fù)責(zé)人的薪酬有上限規(guī)定，法律沒有明確規(guī)定高管薪酬的上限或下限。理論上，股東與董事是委托代理關(guān)系，董事受股東委托管理公司事務(wù)，股東有權(quán)決定董事薪酬，只要按照規(guī)定履行決策和信息披露程序，不損害公司及股東利益的情形就應(yīng)該允許。但在我國(guó)股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)集中，大股東和實(shí)際控制人往往主導(dǎo)股東大會(huì)和董事會(huì)，中小股東尚未能真正參與公司治理，為了避免高管獲取與公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)嚴(yán)重不符、或脫離公司實(shí)際情況的過(guò)高補(bǔ)償，避免發(fā)生爭(zhēng)議，建議未來(lái)修訂《上市公司治理準(zhǔn)則》或通過(guò)自律組織的相關(guān)規(guī)則對(duì)反收購(gòu)條款相關(guān)問(wèn)題予以明確，對(duì)于金色降落傘在允許適用的前提下，可以借鑒境外經(jīng)驗(yàn)對(duì)其條件和程序做出一定規(guī)范和限制，在防止被收購(gòu)方濫用權(quán)利和維護(hù)公司穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)之間取得博弈平衡。