論營業轉讓中相關利益主體的利益保護

摘要：營業轉讓是商法中一個重要制度，實踐形式復雜，但是我國理論界研究較少，界定模糊。因此我們應當完善立法，在制度設計時既要確保交易效率、安全，又要兼顧各方主體的利益。

關鍵詞：營業轉讓；法律制度；利益保護

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）03-0123-01

一、問題的提出

聯想集團收購IBM全球PC業務是我們商法上的營業轉讓，他不是簡單的財產買賣。我國的營業轉讓主要表現在企業產權制度改革，立法、理論少有提及。在理論與實務脫節的背景下，糾紛出現時，選擇何種法律制度才能幫助我們對相關利益主體保護，實現效率、公平是十分重要的。

二、營業轉讓之法律概念分析

（一） 商法上的營業。

商法界主流觀點是將營業分為主觀營業和客觀營業。主觀營業指連續地、集體地進行同種的營利行為，即進行營業活動。客觀營業指以提供特定營業目的的綜合性財產組織體，即營組織。我國多數學者沿襲了日本的觀點，雖然有的學者沒有將營業區分為主、客觀營業。但究其本質，主、客觀營業不可分割，只是形式的區別，強調不同側面，主觀營業強調活動的營業，客觀營業強調組織的營業。本文一般是指客觀營業。

（二） 商法上的營業轉讓。

營業轉讓法律性質的學說有以下幾種：經營者地位替換說：營業轉讓的目的是為了從“營業”中提高收益，本質是受讓人代替轉讓人進行營業活動，轉讓的是經營者的地位。①營業財產轉讓說：營業轉讓是組織性財產的轉讓，營業歸屬于新的經營者，轉讓人負競業禁止義務。營業組織轉讓說認：營業的本質在于營業上的抽象組織，該組織并非是包含營業上各個財產的具體組織，而是指與營業財產分離也能夠獨立存在的抽象組織。

綜上所述，營業轉讓是客觀上的營業所有權歸屬的改變及主觀上經營權屬的變更。是一種將財產和權利進行整體轉讓的一種混合契約行為。

三、營業轉讓之特殊規則分析

（一）營業轉讓受讓人的權益保護制度—以競業禁止制度為例。

1.競業禁止義務的國外立法模式。

國外關于競業禁止有兩種立法模式。一是以日韓為代表：承認在無約定的情形下，轉讓人負有一般意義上的競業禁止義務。一是以英美為代表：不承認在無約定的情形下，轉讓人負有一般意義上的競業禁止義務，但承認轉讓人負有不得進行引誘舊營業的顧客的不正當行為。

兩大立法模式不是絕對的對立，以法國為例，法國商法典雖然沒有明文規定轉讓人的競業禁止義務，并且其判例也未明確表示，但它卻間接肯定了這一義務的存在。因此兩者之間不存在絕對對立，也一定的包含重疊。

2.我國立法現狀及立法選擇。

目前，我國法律尚無關于營業轉讓中出讓人競業禁止義務的規定。但是為了保護受讓人的利益，我國在構建營業轉讓法律制度時可借鑒域外立法，設立競業禁止制度，并對競業禁止的承擔主體、限制期限、領域、構成、義務的免除、救濟措施等作出明確規定。②

（二）營業轉讓中債權人利益保護制度—以營業轉讓債權債務繼承為例。

1.債權債務繼承制度中債權人利益的保護制度

債權承擔有三種立法模式：一是以德日為代表的絕對轉讓主義：債權債務是否承擔取決于商號是否轉讓。二是以意大利為代表的概括轉移主義：不區分商號是否轉讓，受讓企業當然承擔債權債務。三是以法國為代表的相對轉讓主義：債權債務的轉讓必須由買賣雙方約定，若未約定，視其不隨營業一并轉讓。

我國法律對于債權債務的承擔尚無統一、明確規定。實踐中，為了保護債權人利益，創建出“債隨企業財產轉移原則”即只要企業財產發生轉移，債務就轉移，雖然有利于債權人保護，但也存在著一些問題，如不尊重當事人的約定。我國現行立法不利于債權人利益保護，司法實踐中又矯枉過正。③

對比國內外立法，作者贊同概括轉移主義。一方面，受讓人繼受合同債權債務有利于提高經濟效益。其受讓營業的目的是進行經營活動，獲取利益，債權債務的繼受，有利于其經營活動的繼續。另一方面，受讓人繼受合同債權債務有利于轉讓人的債權人的權利保護。轉讓人可能因營業的轉讓而降低合同履行力，如果由受讓人繼受合同，更利于債權人。

四、營業轉讓制度立法構建的若干思考

（一）關于競業禁止制度。

雙方應在營業轉讓合同中或另行約定營業轉讓人的競業禁止方式、期限和地域。如無約定，應由法律規定，具體的時間、地域可在結合國情和域外經驗的基礎上由法律做出統一規定。此外，如果營業轉讓人違反競業禁止義務，應當承擔賠償損失、停止侵害等責任，但關閉營業應以不損害本地區經濟和公共利益為限。

（二）關于債權債務繼承制度。

營業受讓人繼續使用原商號時，除有明示意思表示外，應由受讓人對債務承擔責任，原營業的債務人不需要進行清償，受讓人對原營業債務的責任，適用于時效免除。鑒于營業轉讓的特殊性，受讓人繼受的目的是為了繼續經營，轉讓人退出經營，可能會降低清償債權的能力。所以由受讓人清償債權，可能對雙方當事人或債權人更有利。

注釋：

①宇田一明：《營業讓渡發的研究》中央經濟社1993年版，第3頁

②欒穎娜：“營業轉讓若干問題探索”載《經濟師》2015年第5期

③劉小勇：《營業轉讓制度研究》中國人民大學出版社2014年版，第74頁

參考文獻

[1]劉小勇.營業轉讓制度研究—以日本法為中心展開.[M]中國人民大學出版社.2014年版

[2]范健.德國商法.傳統框架與新規則[M].法律出版社.2003年版

[3]宇田一明.《營業讓渡法的研究》.[M]中央經濟社.1993年版

[4]欒穎娜.營業轉讓若干問題探索.[J]經濟師.2015年第5期

[5]滕曉春.營業轉讓制度研究[D]

[6]郭婭麗.營業轉讓法律制度研究[D]

作者簡介：丁蕾，系華東政法大學碩士研究生二年級，經濟法學院1409班—經濟法專業。