“化外人相犯”研究綜述

摘要：化外人是中國古代的一個(gè)法律術(shù)語，它產(chǎn)生于中國古代特定的歷史條件之下有其特定的意義。化外人的外延在不同的朝代各不相同。對(duì)化外人相犯案件，歷朝的處理原則不盡相同。據(jù)現(xiàn)有的史料來看，有關(guān)化外人相犯的規(guī)定最早見于《唐律》的記載，之后《宋刑統(tǒng)》予以沿襲。《大明律例》《大清律例》也作了相應(yīng)的規(guī)定，但其內(nèi)容發(fā)生了重大變化。本文通過對(duì)化外人現(xiàn)狀的研究，將按以下思路整理和提出了目前學(xué)界仍然存在的一些問題：化外人相犯為什么在唐朝出現(xiàn)？宋朝為何對(duì)化外人相犯規(guī)定出現(xiàn)斷裂？明清時(shí)期對(duì)化外人的定義及處理原則是否有變化？在文章的最后，作者就化外人相犯提出了自己的異議：化外人相犯與領(lǐng)事裁判權(quán)之間有什么關(guān)聯(lián)性？

關(guān)鍵詞：化外人；化外人相犯；處理原則；領(lǐng)事裁判權(quán)

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）03-0062-02

一、有關(guān)“化外人”的學(xué)術(shù)研究及主要觀點(diǎn)

學(xué)界有如下幾種觀點(diǎn)：1、化外人即是外國人。如《法律辭海》為，化外人是“中國古代法律術(shù)語，指外國人。”2、中國古代的“化外人”，是指不屬于中國封建王朝管轄的其他國家和地區(qū)的人民。3、化外人是“中國古代對(duì)居于中國境內(nèi)外國人或自外國歸化入中國籍的人的稱謂。”4、化外人即指居住在“化外”地區(qū)的人。具體而言，可以認(rèn)為封建統(tǒng)治者所倡導(dǎo)的禮儀、制定的法令未能貫徹實(shí)施的地方就被視為“化外”，居住在“化外”地方的人即為“化外人”。

高樹異先生認(rèn)為：唐宋時(shí)外國人在中國享有具體法律地位，他們有居住權(quán)，受教育權(quán)，政治權(quán)利，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，婚姻權(quán)，繼承權(quán)，訴訟權(quán)，等等。文章還指出，早在唐代就有一定的“沖突規(guī)范”存在，“化外人相犯條”規(guī)定適用其本國的法律，原因自然是符合當(dāng)時(shí)唐朝所追求的政治、經(jīng)濟(jì)等目的的，但決不能理解為是治外法權(quán)的內(nèi)容。

蘇欽認(rèn)為，“化外人”條主要不是規(guī)定國與國之間的法律效力范圍，而是著眼于調(diào)整與“禮教”法律文化有差異和沖突的民族的法律適用問題。唐明兩朝處理具體案件的時(shí)候，往往根據(jù)形勢(shì)的需要而采取靈活的辦法。最重要的是，中國古代所稱的“化外人”不能認(rèn)為是外國人，“化外人”是由于民族文化的不同而形成的概念。

楊勤峰先生認(rèn)為，唐宋代刑法中所稱的“化外人”與明、清代刑法中所稱的“化外人”是有區(qū)別的，按照《唐律疏議》的說法，唐代化外人是“藩夷之國”的人，“化外人”包括外國人和一些少數(shù)民族地區(qū)的人。作者認(rèn)為，化外人是中國古代的一個(gè)法律術(shù)語，它產(chǎn)生于中國古代特定的歷史條件，有自己特定的意義，根據(jù)這一點(diǎn)各個(gè)不同歷史時(shí)期，對(duì)化外人相犯案件的處理是不同的。

沈壽文先生以《唐律疏議》中卷六《名例》“化外人相犯”條為基點(diǎn)，主要論述“化外人”的界定標(biāo)準(zhǔn)問題，以《唐大詔令》中有“教化”

的字眼來論證，“化外人”含義得到當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階層“夷夏”觀念的支撐，在大唐王朝立法者的眼里，決定一個(gè)人或者一群人是否是“化外人”，就是看他們是否受到儒家正統(tǒng)的“教化”。

鄒敏先生的觀點(diǎn)是，“化外人”包括外國人和部分少數(shù)民族。“化外人相犯”條不僅適用于處理外國人在大唐境內(nèi)的犯罪，是唐代處理涉外案件的原則，也適用于與唐朝關(guān)系比較疏遠(yuǎn)的少數(shù)民族。

陳惠馨主要討論了唐律所規(guī)定的“化外人相犯”條，及化內(nèi)化外人之間的法律關(guān)系問題，包括化外人相犯條在唐朝時(shí)實(shí)際適用的情景，唐律如何規(guī)范化內(nèi)人與化外人間的法律關(guān)系。文章還嘗試比較了化外人相犯條的規(guī)定與現(xiàn)代法律制度中國際私法及刑法的規(guī)定。

喬偉先生《唐律研究》一書，也對(duì)化外人進(jìn)行了探討，不一一列舉。

二、歷朝對(duì)化外人相犯案件的處理

（一）唐、宋代對(duì)化外人相犯案件的處理。

《唐律·名律例·化外人相犯》規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”可見唐朝對(duì)化外人相犯案件的處理，有兩條主要原則：

1.同類化外人相犯，“須問本國之制，依其俗法斷之”（《唐律疏議》）。即兩個(gè)相同國家（不同于今日之主權(quán)國家）的居民在中國發(fā)生爭訟時(shí)，按照他們所屬國家的法律處理。這個(gè)處理原則采用了屬人法主義。其緣由在于“同類相犯，此謂藩夷之國，同其風(fēng)俗，習(xí)性一類，若是相犯，即從他俗之法斷之。”（《唐律釋文》）

2.異類化外人相犯，“皆以國家法律，論定刑名”（《唐律疏議》）。即分屬兩個(gè)不同藩夷之國的人之間發(fā)生爭訟時(shí)，則應(yīng)按照《唐律》的規(guī)定定罪量刑。這里采用了屬地法主義。《唐律釋文》解釋說：“異類相犯，此謂東夷之人與西戎之人相犯，兩種之人，習(xí)俗既異，夷戎之法各又不等，不可以其一種之法斷罪，遂以中華之政決之。”這里的異類相犯，既包括外國人與中國人之間相犯，又包括兩個(gè)不同國籍的人之間相犯。當(dāng)然，在對(duì)案件作具體處理時(shí)，統(tǒng)治者可能會(huì)出于某些考慮而作例外處理，那就應(yīng)另當(dāng)別論了。

宋朝對(duì)化外人相犯案件的處理，原則上繼承了《唐律》的規(guī)定，但在實(shí)際的處理中，則又視具體情況而異。當(dāng)時(shí)外商云集的廣州，曾設(shè)專門“蕃坊”解決各種爭訟案件，蕃坊中置蕃長一人，主管蕃坊公事，蕃人有罪，詣廣州府審訊得實(shí)，送蕃坊行遣；徒以上的犯罪，由廣州府依法決斷。（《萍州可談》）對(duì)外國人與中國人的爭訟案件，根據(jù)有關(guān)的案例，往往采取外國人與中國人各按其俗法決斷的做法。但當(dāng)時(shí)的一些士大夫?qū)Υ祟H有非議。汪大猷任泉州知府時(shí)，就曾以“安有中國用島夷”為由，主張“茍?jiān)谖峋常?dāng)用吾法”，因而對(duì)上述案件一律按《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定定罪量刑。

（二）明代對(duì)化外人相犯案件的處理。

《明律》也規(guī)定有“化外人相犯”專條，但它沒有同類、異類的區(qū)分，無論同類相犯還是異類相犯，皆“依律擬斷”。法律對(duì)化外人犯罪的處罰與普通中國人沒有區(qū)別。但在實(shí)際處理中，又有如下兩種作法：

1.在特定情況下，對(duì)異類化外人相犯的案子交由犯罪人所屬“藩國”處理。

2.外國人侵害中國人的案子，也有交由所屬國處理的。事實(shí)上明代的官方一般不對(duì)外國人犯罪行使刑事管轄權(quán)，自無從處理。在特定情形下，對(duì)侵害中國人的外國人，則予以赦免。

（三）清代對(duì)化外人相犯案件的處理。

《清律》對(duì)化外人相犯案件的處理原則與《明律》有相似之處，都是規(guī)定“依律擬斷”，但又有特殊規(guī)定：

1.理藩院管轄下化外人相犯案件，“照原定蒙古例”處理，但蒙古例沒有規(guī)定的，則要“準(zhǔn)照刑例辦理”。這只是個(gè)總原則，實(shí)際處理時(shí)還要遵守如下規(guī)定：

（1）蒙古人與民人（大清王朝直接管轄下的臣民）之間發(fā)生的犯罪，按照犯罪地法律治罪。“蒙古與民人交涉案件，凡遇斗毆拒捕等是，該地方官與旗員會(huì)訊明確。如蒙古在內(nèi)地犯事者，照刑律辦理；如民人在蒙古地方犯事者，即照蒙古律辦理。”

（2）在蒙古地方發(fā)生的劫囚案，無論犯案者是蒙古人還是民人，“均照刑例劫囚例治罪”。

（3）在蒙古地方發(fā)生的搶劫案件，如果都是蒙古人的，適用蒙古例，如果都是民人的，適用刑律。如果蒙古人與民人伙同搶劫的，則按照他們所觸犯的罪名，比較刑律和蒙古例，“蒙古例重于刑律者，蒙古與民人俱照蒙古例問擬。刑律重于蒙古例者，蒙古與民人俱照刑律問擬”。

（4）在青海及蒙古地區(qū)，“無論蒙古、番子、民人，凡有聚眾執(zhí)弓矢、軍器、白日邀劫道路，贓證明確，及昏夜持火執(zhí)刀，涂臉入室搜掠財(cái)物，實(shí)有殺人、放火各重情者，不分首從皆斬立決、梟首。該管官照例議處。”而“尋常盜劫之案，均照刑例”，區(qū)分首從處理。

2.不涉及中國人的外國人犯罪案件：

（1）同屬一國的外國人之間的犯罪，由該國自行處理。

（2）對(duì)不同國籍的外國人之間發(fā)生的犯罪，原則上不干涉。“外洋夷人，互相競爭，自戕同類，不必從內(nèi)地法律繩之。”但也有例外。1870年，廣東巡撫逮捕并處死了一名法國水手，他的理由是他要維護(hù)善良秩序，而且他不相信被告被遣送回國后會(huì)受到適當(dāng)?shù)膽土P。令我們意外的是殺人者是在犯罪地點(diǎn)“照夷法處死”的。

3.涉及外國人的中國人犯罪案件，一般按中國法律（清律）定罪量刑。

4.涉及中國人的外國人犯罪案件，官府追究不甚積極，多是外國人出錢與被害人或其家屬私了。但在一些奏折和上諭中在提及外國人的輕一些的犯罪時(shí)，有時(shí)引用《大清律例》中的有關(guān)規(guī)定，向外國人頭目（夷目）發(fā)布指令，要他們按中國法律規(guī)定的刑罰處罰罪犯；而在另一些案子中，則僅僅命令夷目“照夷法究辦”，常常還命令將罪犯遣回本國。

三、目前學(xué)界仍然存在爭議的問題

（一）“化外人相犯”為什么在唐朝出現(xiàn)？

法律與社會(huì)生活是緊密相關(guān)的。在唐代，封建的政治、經(jīng)濟(jì)、文化空前繁榮，綜合國力空前強(qiáng)大。以此為依托，唐代推行積極的對(duì)外開放政策，把我國古代外交推進(jìn)到了一個(gè)嶄新的階段，使以中國為中心的東亞外交圈進(jìn)一步向四外輻射、拓展。唐代外交不僅是中國古代外交發(fā)展的鼎盛階段，而且在當(dāng)時(shí)的世界上也處于領(lǐng)先地位。在《新唐書》卷221下《西域傳贊》中謂其外交范圍之廣，“東至高麗，南至真臘，西至波斯、吐蕃、堅(jiān)昆，北至突厥、契丹、革末，謂之`八蕃'，其外謂之`絕域'。”根據(jù)史書記載：唐時(shí)外族入居中國者，其數(shù)在百萬以上，許多大都市皆出現(xiàn)“脆服殊音，所在充斥”的情形。當(dāng)時(shí)“四夷大小君長，爭遣使入獻(xiàn)見，道路不絕。”大量的外國人在唐朝境內(nèi)生活、經(jīng)商，需要有相應(yīng)的法律規(guī)范加以調(diào)整。

同時(shí)，唐朝出現(xiàn)了與中原政權(quán)并峙的少數(shù)民族政權(quán)，這便形成了中國古代外交的一種新的形式和格局。在唐代，外交體系是分兩個(gè)層次的。一是中原王朝與當(dāng)時(shí)的外國，而且現(xiàn)在仍然在中國境外的國家的外交。二是中原與周邊少數(shù)民族政權(quán)之間的外交。因此，化外人相犯規(guī)定應(yīng)運(yùn)而生。

（二）宋朝為何出現(xiàn)對(duì)“化外人相犯”規(guī)定的斷裂？

唐代“化外人相犯”的規(guī)定，對(duì)于后朝后代乃至周邊國家都產(chǎn)生了極大的影響。宋襲唐律，《宋刑統(tǒng)》從內(nèi)容到體例都基本上沿襲了《唐律疏議》，無所更易。宋朝對(duì)化外人相犯案件的處理，原則上是繼承了《唐律》的規(guī)定。因此，宋朝幾乎是原版照抄的在運(yùn)用《唐律》對(duì)化外人相犯的規(guī)定，沒有結(jié)合自身的實(shí)際情況，沒有考慮當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，因此，宋朝沒有對(duì)“化外人相犯”明晰的規(guī)定，出現(xiàn)了斷層現(xiàn)象。

（三）明清時(shí)期對(duì)“化外人”的定義和處理原則是否有變化？

對(duì)“化外人”的理解，無非就是兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為“化外人”即外國人；二是認(rèn)為“化外人”主要是指少數(shù)民族。在明清時(shí)期，根據(jù)當(dāng)時(shí)的時(shí)代特點(diǎn)和當(dāng)時(shí)社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)文化等方面的狀況，對(duì)“化外人”的理解是當(dāng)時(shí)活動(dòng)在明清時(shí)期的外國人和當(dāng)時(shí)被政府統(tǒng)治下的少數(shù)名族二者的結(jié)合。

《清律》對(duì)化外人相犯案件的處理原則與《明律》有相似之處，都是規(guī)定“依律擬斷”。這個(gè)處理原則采用了典型的屬人法主義。但是這個(gè)處理原則這就較唐朝關(guān)于化外人相犯規(guī)定不同：同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。唐朝的處理原則是屬人法主義和屬地法主義的結(jié)合。

四、“化外人相犯”與領(lǐng)事裁判權(quán)

近現(xiàn)代的領(lǐng)事裁判權(quán)，是帝國主義列強(qiáng)在華所行使的域外管轄權(quán)。這種域外法權(quán)，不僅違反國際法的準(zhǔn)則，而且對(duì)中國主權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重侵害。根據(jù)近代屬地主義的法權(quán)觀念，國家基于主權(quán)的行使，對(duì)于領(lǐng)域內(nèi)一切的人與物，都有絕對(duì)的管轄權(quán)。但帝國主義在華的領(lǐng)事裁判權(quán)，限制中國政府對(duì)在華外國人行使管轄，并允許帝國主義列強(qiáng)可以在中國行使其屬人管轄權(quán)，這就損壞了中國的主權(quán)。

王立民教授在《“化外人相犯”與領(lǐng)事裁判權(quán)》一書中提到：唐朝關(guān)于“化外人”的規(guī)定“操作性很差”，“實(shí)際上是一個(gè)敗筆，也是一大弊端”，明清律“全面貫徹了屬地主義原則......為維護(hù)中國的司法權(quán)做出了貢獻(xiàn)。”對(duì)此，我不敢茍同。明清時(shí)期“化外人相犯”規(guī)定采用屬地主義原則，即無論是外國人和外國人之間還是外國人和中國人之間發(fā)生法律糾紛，都一律按照清律。這雖然有利于清政府行使自己的主權(quán)，但鴉片戰(zhàn)爭以后，西方列強(qiáng)根據(jù)強(qiáng)加于清政府的不平等條約，攫取領(lǐng)事裁判權(quán)，庇護(hù)外國在中國的罪行，同時(shí)對(duì)這些國家在中國犯罪的公民不適用，因此清政府的司法主權(quán)從而遭到更進(jìn)一步侵犯。

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[1]王琳琳：《唐代邊疆邊防法律制度研究 ——以“譯語人”“化外人”為中心》中國社會(huì)科學(xué)院研究院碩士學(xué)位論文2010年5月

作者簡介：李芬，女，湖北孝感人，1988年10月，新疆大學(xué)法制史專業(yè)碩士研究生。