廣告代言人的法律責(zé)任

摘 要 新《廣告法》正式實(shí)施，其中的一大亮點(diǎn)無(wú)疑是引入了廣告代言人的連帶責(zé)任。依據(jù)該法第56條規(guī)定：普通商品或服務(wù)，如果代言人“明知”或“應(yīng)知”廣告虛假仍推薦或證明，造成消費(fèi)者損害的，其應(yīng)與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任；代言關(guān)系消費(fèi)者生命健康的產(chǎn)品或服務(wù)的虛假?gòu)V告，代言人一律承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，何為廣告代言人？何為代言行為？其將產(chǎn)生何種后果？代言人是否一概承擔(dān)連帶責(zé)任？新法頒布后，這些問(wèn)題仍需探究。

關(guān)鍵詞 廣告代言人 代言行為 代言后果 法律責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：畢克菲，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院2015級(jí)法律碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-077-02

一、 廣告代言人

近年來(lái)，得益于科技的進(jìn)步，廣告形式靈活多樣，不論是電視畫面的展示、微博上名人的推薦、還是淘寶店中的好評(píng)、買家秀，廣告無(wú)形之中深深的影響著我們的日常生活。那么，這些微博上、淘寶上的推薦人是不是代言人？對(duì)于他們的行為應(yīng)不應(yīng)該規(guī)范？如果是代言人，那么，存在虛假推薦時(shí)，其是不是要依據(jù)新《廣告法》去承擔(dān)連帶責(zé)任？

（一）廣告代言人的釋義

1.廣告代言人具備的積極條件。《廣告法》第二條第五款規(guī)定：本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廣告代言人必須在廣告中有積極地推薦、證明行為，單純的裝飾行為或則說(shuō)是背景烘托行為，不可認(rèn)定為代言行為。一些廣告里的配角，為了襯托畫面或者渲染氛圍，并未有積極地推薦或證明產(chǎn)品的行為，所以，即便出現(xiàn)在廣告里，其也不是廣告代言人。

2.廣告代言人具備的消極條件：

（1）未“使用”不得代言。未“使用”不得代言是否意味著從此以后男人不能代言女人的商品、成年人不得代言未成年商品？那么從此，嬰兒奶粉將無(wú)人能代言，因?yàn)閶雰弘m然符合“使用過(guò)”這一條件，但是，其年齡條件欠缺，也不能代言該類產(chǎn)品?！笆褂谩币辉~該作何理解？筆者贊同對(duì)其進(jìn)行廣義理解 。即：代言人以嬰幼兒監(jiān)護(hù)人的身份在廣告中表示“使用效果很好”，監(jiān)護(hù)人可視為“使用人”，該監(jiān)護(hù)人可以擔(dān)任代言人。未使用不得代言原則要求代言人必須親身體驗(yàn)過(guò)或以監(jiān)護(hù)人的身份體驗(yàn)過(guò)自己代言的產(chǎn)品或服務(wù)，這也是獲得代言資格的前提。

（2）未滿十周歲不得代言。未滿十周歲的兒童因其年齡、智力等原因，不適合出現(xiàn)在廣告中，既是為了保護(hù)未成年兒童，也是為了更好的保證廣告的真實(shí)性、可靠性。十周歲以下的兒童并不能清楚的辨別一項(xiàng)產(chǎn)品的性能或效果，讓其代言某種產(chǎn)品或服務(wù)無(wú)疑是讓其從事與其智力水平不相符的行為。但是，筆者認(rèn)為，該法禁止的是利用兒童進(jìn)行介紹、推薦一些產(chǎn)品，而不禁止兒童以背景烘托方式出現(xiàn)在廣告里。未滿十周歲的兒童可以出現(xiàn)在廣告畫面中，只要不利用兒童行為進(jìn)行積極的推銷產(chǎn)品即可。

（3）受過(guò)處罰未滿三年內(nèi)不得代言。依據(jù)法條，代言人因代言過(guò)虛假?gòu)V告，在受到行政處罰未滿三年內(nèi)，其不得再?gòu)氖氯魏未孕袨椤＿@是對(duì)代言人行為的限制，對(duì)其虛假代言行為的懲罰。所以，擔(dān)任代言人的另一前提是：其三年內(nèi)沒(méi)有過(guò)虛假?gòu)V告。

（二）廣告代言人的分類

根據(jù)法條規(guī)定，代言人分為：自然人、法人、其他組織。在此，主要探討自然人作為廣告代言人的情況，筆者認(rèn)為自然人作為代言人可以分為以下四種：

1.專家型廣告代言人。專家因其具有某方面的專業(yè)知識(shí)，往往被商家聘請(qǐng)，在其廣告中作證明，以此增加消費(fèi)者對(duì)該產(chǎn)品或服務(wù)的信任，有效的幫助商家推薦商品或服務(wù)。但是，每個(gè)領(lǐng)域的專家只可以為自己研究的領(lǐng)域的產(chǎn)品或服務(wù)作證明，而不能夸領(lǐng)域代言產(chǎn)品或服務(wù)，否則代言行為存在欺詐，屬于虛假代言行為。

2.名人型廣告代言人。名人代言是現(xiàn)如今廣告代言中最普遍的代言形式。因名人的影響力巨大，商家往往選擇其作為產(chǎn)品或服務(wù)的代言人，以便更好的宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)。

3.消費(fèi)者型廣告代言人。所謂消費(fèi)者代言，是指由實(shí)際的消費(fèi)者在廣告中陳述對(duì)產(chǎn)品的意見(jiàn)、信賴、發(fā)現(xiàn)或感受。 現(xiàn)如今，越來(lái)越多的商家通過(guò)給予消費(fèi)者一定的優(yōu)惠，使其為自己的商品或服務(wù)做廣告，宣傳自己的產(chǎn)品。筆者認(rèn)為，淘寶賣家通過(guò)給予賣家一定好處（返現(xiàn)或優(yōu)惠券），使買家發(fā)表好評(píng)，是一種利用消費(fèi)者代言的行為。商家通過(guò)給予消費(fèi)者一定優(yōu)惠或好處，使其以親身經(jīng)歷為基礎(chǔ)，將自己的想法、感想發(fā)表于眾，其他消費(fèi)者以此為借鑒，決定自己是否購(gòu)買該產(chǎn)品。

4.普通人型廣告代言人。除去以上比較具有代表性的三類代言人以外，其余的代言人，我們稱其為普通人。

二、 廣告代言行為及后果

（一）廣告代言行為

按照以往的法律分析邏輯結(jié)構(gòu)：法律主體——行為規(guī)范——法律責(zé)任，分析完廣告代言人之后，我們來(lái)研究其代言行為。一項(xiàng)行為構(gòu)成代言行為必須具備以下幾個(gè)要件：首先，代言人的代言行為是獨(dú)立的，代言人通過(guò)自己的使用行為，對(duì)產(chǎn)品的性能和特點(diǎn)有一定的認(rèn)知，在此基礎(chǔ)上發(fā)表自己關(guān)于該產(chǎn)品或服務(wù)獨(dú)立的感知或觀點(diǎn)，推薦產(chǎn)品或服務(wù)。代言人的行為要區(qū)別于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的行為，代言人的行為不能受制于前兩者，否則，因其不獨(dú)立，不是代言行為。其次，一些行為雖然是獨(dú)立的，但不一定是代言行為。比如：商店里購(gòu)物，在自己猶豫是否購(gòu)買一項(xiàng)產(chǎn)品時(shí)，旁邊的顧客路過(guò)，一番言語(yǔ)來(lái)贊美該商品，并介紹自己長(zhǎng)期使用該商品的一些經(jīng)驗(yàn)，陌生人的話語(yǔ)有時(shí)也是值得相信的，友好而熱情的推薦會(huì)助漲我們的消費(fèi)信心，此種情形，我們往往會(huì)購(gòu)買該產(chǎn)品。但是，該獨(dú)立表達(dá)自己觀念的消費(fèi)者是代言人么？當(dāng)然不是，因?yàn)樗c生產(chǎn)者之間并不存在實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，即使其推薦行為非常有效，那也不是代言行為。但是，如果作為推薦的消費(fèi)者是獲得了商家的某種好處來(lái)推薦商品，那么他也是代言人。可見(jiàn)，判斷一項(xiàng)行為是否為代言行為，還要看代言人和生產(chǎn)者之間是否存在實(shí)質(zhì)性關(guān)系。最后，代言行為是一種足以引起消費(fèi)者信賴的行為，具有廣泛影響力。筆者認(rèn)為贊同有些學(xué)者將廣告代言分為：推薦型代言、證明型代言、背景型或者叫烘托型代言。

（二）廣告代言行為的后果

首先，虛假代言行為直接侵害消費(fèi)的合法利益。其次，虛假代言行為也會(huì)損害商家的信譽(yù)。虛假行為一旦被揭發(fā)，企業(yè)商業(yè)信譽(yù)必定遭受損失，其在人們心目中的形象也會(huì)大大降低，不利于該商家以后的發(fā)展。再次，虛假代言行為破壞行業(yè)秩序。虛假代言行為違背誠(chéng)實(shí)信用原則，形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞了企業(yè)間公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序；并且因虛假?gòu)V告的頻發(fā)，會(huì)使人們對(duì)廣告業(yè)的信賴度降低，不利于我國(guó)廣告行業(yè)健康發(fā)展。最后，對(duì)于代言人，虛假代言行為必定會(huì)使其名譽(yù)受損，引發(fā)消費(fèi)者對(duì)其的憤怒與怨恨。

總之，虛假代言行為對(duì)于各主體都有不利后果。然而，即便如此，虛假?gòu)V告還是接二連三的被曝光出來(lái)。商家明知虛假代言行為所具有的危害后果，仍然熱衷于虛假?gòu)V告，一個(gè)主要原因是現(xiàn)如今對(duì)其的打擊、懲罰力度不夠，違法成本低助漲了其實(shí)施違法行為的頻率。

三、 廣告代言人的法律責(zé)任

雖然《食品安全法》、《廣告法》，均將廣告代言人列入虛假?gòu)V告的責(zé)任主體內(nèi)，但是，筆者不贊同廣告代言人在虛假?gòu)V告中與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，如前文提到過(guò)，廣告代言人有普通廣告代言人與明星代言人之分，如果對(duì)其不加區(qū)分，而一律要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為其有違公平原則。明星代言人對(duì)公眾的影響力大，因其知名度高，代言費(fèi)也比較高，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)；而普通代言人或普通消費(fèi)者，對(duì)公眾的影響力較小，代言報(bào)酬也不高，經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱。如果不加區(qū)分使二者都承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為其中蘊(yùn)含的公平性值得探究。其次，應(yīng)明確虛假?gòu)V告中的主、次責(zé)任人，不能通過(guò)加大次責(zé)任人的責(zé)任而減輕了主要責(zé)任人的責(zé)任。將廣告代言人列入虛假?gòu)V告的責(zé)任主體中，雖然有利于消費(fèi)者維權(quán)，但是，會(huì)促使原有的責(zé)任主體產(chǎn)生僥幸心理，繼續(xù)利用虛假?gòu)V告。雖然代言人對(duì)公眾有影響力，具有引導(dǎo)公眾消費(fèi)的作用，但是，相對(duì)于商家，代言人也處于相對(duì)弱勢(shì)。筆者認(rèn)為，承擔(dān)法律責(zé)任的主體不在于多，而在于精。搞清到底誰(shuí)應(yīng)該真正去承擔(dān)虛假?gòu)V告的責(zé)任才是關(guān)鍵，不能盲目擴(kuò)大虛假?gòu)V告責(zé)任主體。再次，代言人的代言行為并不都是盲目的，并不都是利益的驅(qū)使。虛假?gòu)V告的出現(xiàn)也會(huì)降低代言人的公信力，代言人在考慮自己的名譽(yù)后，通常會(huì)謹(jǐn)慎選擇自己的代言產(chǎn)品。所以，有時(shí)候，代言人既是責(zé)任人也是受害人。很多情況下，代言人不明知自己的行為是虛假代言行為。

綜上，通過(guò)對(duì)代言人的法律責(zé)任分析，筆者認(rèn)為，虛假?gòu)V告中不應(yīng)該盲目擴(kuò)大責(zé)任主體，而是應(yīng)先縷清從廣告制作、設(shè)計(jì)，到發(fā)行等一些過(guò)程中，各個(gè)主體的責(zé)任與義務(wù)，通過(guò)明確廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的責(zé)任、義務(wù)，從源頭來(lái)治理虛假?gòu)V告。即使虛假?gòu)V告中代言人需要承擔(dān)連帶責(zé)任，也只有在其發(fā)揮推薦、證明作用時(shí)承擔(dān)，在發(fā)揮背景烘托作用時(shí)不需要承擔(dān)。

四、 司法實(shí)踐中廣告代言人責(zé)任承擔(dān)需要注意的問(wèn)題

新《廣告法》實(shí)施以來(lái)，企業(yè)和代言人為了規(guī)避法律，實(shí)施了一系列措施，以此減輕代言人的法律責(zé)任。在此，筆者補(bǔ)充說(shuō)明一個(gè)當(dāng)下熱議問(wèn)題：明星代言人直接被聘為企業(yè)員工，司法實(shí)踐中該如何應(yīng)對(duì)此現(xiàn)象？企業(yè)聘任代言人的行為無(wú)疑就是在規(guī)避法律，將本應(yīng)由代言人承擔(dān)的責(zé)任，轉(zhuǎn)移給企業(yè)。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中如果遇到該類問(wèn)題，應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮代言人是具有代言人身份還是具有企業(yè)員工身份：

（一） 聘用的時(shí)間

如果代言人是在代言行為已經(jīng)實(shí)施完畢后被聘任為企業(yè)員工，那么其先前的代言行為，其本人當(dāng)然要負(fù)責(zé)。如果聘任行為在前，代言行為在后，那么，要看二者合同約定的聘任期有多久。如果只是臨時(shí)的聘用，那么顯然二者在串通規(guī)避法律，法律不保護(hù)該種聘任行為，明星仍然要對(duì)自己的虛假代言行為負(fù)責(zé)。

（二） 從事的職務(wù)

既然被聘為企業(yè)員工，那么就要考察被聘任的明星是否在該企業(yè)具有穩(wěn)定的職務(wù)，該明星是否像企業(yè)的一般員工一樣從事企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，按時(shí)上下班，如果明星連最基本的職工義務(wù)都沒(méi)有履行，那其何談得上是企業(yè)的員工。

注釋：

宋亞輝.廣告代言的法律框架與解釋適用.中國(guó)工商管理研究.2015（4）.26.

陳會(huì)平.美國(guó)廣告代言指引：制度設(shè)計(jì)與法理啟示.東方法學(xué).2012（3）.146.

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