實質作為義務理論梳理與思考

摘 要 作為義務理論是不作為犯研究中的重點，我國通說以形式作為義務理論為作為義務進行分類，判斷。實質作為義務的提出源自刑法獨立化運動，本文通過對實質作為義務理論進行梳理，介紹幾種較有影響的實質作為義務理論。實質作為義務理論有其自身的優點，如克服形式作為義務的缺陷，保持刑法獨立性等。但其自身也有不可克服的不足，應當采取二元的作為義務理論更為恰當。

關鍵詞 不作為犯 作為義務 刑法

作者簡介：邢志斌，四川大學法學院，刑法學碩士研究生，研究方向：中國刑法、刑法解釋學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-012-02

一、實質的作為義務的發展歷程

在很長一段時間中，不作為犯的作為義務都是以形式作為義務為通說，但是基于其 所存在的明顯不足，使得學界反思由實質違法的視角去重新構建作為義務的根據。德國許多刑法學者跳出形式作為義務的桎梏，以損害結果以及受害人為坐標，進而探究它們同不作為犯所存在的特定關聯來實質性的探求作為義務的根據。而且獲得了豐碩的成果。中外學者對此各有自己的見解，以下介紹幾種具有代表性的理論學說。

（一）國外實質作為義務理論

1.密切的社會關系說。其認為從各人彼此的親近關系或者聯系，類似于父母為結構的血緣關系，夫妻為主體的共同生活伴侶關系、以及工作場景形成的同事關系等等。該學說歸納、總結過往實務與理論中所認可的保證人地位類別歸入其理論中具有很大的啟發意義。

2.功能說。其認為所謂保證人可以區分為兩類：一種是行為人對一定的法益有保護它免受傷害的義務；一種是行為人對一定的危險源有監管義務，來保證他人不受其傷害。因為功能說能夠較為規范的將保證人進類別分類。所以，其自從阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）以來發表之后，在德國居于通說地位。

3.依賴關系說。依受害者與行為人所客觀具有的遠近關聯，提出作為義務的實質依據是受害者落于現實緊迫危險的情況，只有依靠行為人的幫助，在保護類型如近親之間、共同生活伴侶，負有看護責任的人和被看護人之間是這樣，在監管關系中像先行行為損害他人時行為人與受害人彼此同樣如前所述。

4.支配說。在其看來，從行為人與被害人中，或行為人和侵害法益中去找尋作為義務的根據并不合適，而應該在行為人和因果鏈條的聯系中去發現，亦即以行為人能否從因果鏈條的開始，來操控整個流程，判斷行為人是否存在實質的作為義務。

（二）我國實質作為義務理論

1.開放和閉鎖的關系說。該說從法益起始，進而篩選對法益存在價值的功能關系，去判斷行為人是否存在作為義務。在她看來，刑法規定防止犯罪的義務，終歸落腳于對法益的保護。所以，如何規定此防止犯罪的義務，要依據行為人對被侵害的法益是否有價值來判斷。有價值則意味著該行為人對這種法益存在免受其他侵害的犯罪防止義務，否則相反。前者可以看作是對法益開放的關系，所以稱為開放關系；后者就像對法益閉門的關系，所以，稱為閉鎖的關系。該學說要求具備兩個前提：法益是決定義務的要素，以及義務只能從另一個義務引導出來。

2.現實支配說。這是由黎宏教授提出，基本內容是：作為義務的實質產生依據是行為人對損害結果發生的整個流程能實質性的操控，主要有兩個意思：首先是此操控的存在和發生，即行為人客觀上開始實施該行為。]如，母親對孩子的反復哺乳、這樣就可以認為具備所謂事實上的存在；其次是要求所謂的操控行為能夠排他、獨占。即行為人在開始實施行為并且操控以后，任何人則不能介入，進而讓行為人對所形成的密切關系的保護形成了絕對的獨占地位。獨占性操縱強調能夠獨立的對因果鏈條進行控制，倘若還存在第三方操控的可能，就應否認存在結果支配關系。例如，交通事故后，肇事者將傷者搬進車內，將車開走，就形成了排他的支配；而假如將嬰兒、老人拋棄在人流很大的地點，就無排他性。

3.自愿支配說。其觀點是作為義務所謂實質來源應著眼于行為人為防止損害的發生則自愿地實行了能夠該情況的行為。按照這種觀點，作為義務認定必須存在要有三個條件：首先，行為人必須自愿實行了一個行為，否則不能引起作為義務。比如未經向導允許而跟隨探險隊進入險境的人，在遇到危險后，向導沒有救助義務。其次，行為人自愿所實行的行為具有防止損害發生的目的性，否則不產生作為義務，最后，行為人自愿實施的行為能夠支配結果發生的因果關系。比如在交通肇事中，如果行為人在交通事故發生之后逃走，即便被害者最終死亡，司機也僅應認定交通肇事罪，只有其在救助傷者之后，又在中途停止救助，假若傷者因此而死亡，才可能成立不作為的故意殺人罪。

二、對實質作為義務來源的思考

（一）實質作為義務的意義

作為義務理論由形式向實質轉向，大致要從作為義務的實質來源在基本面上趨同于人類認知從表象到實質的發展過程，符合刑法理論實質化的大趨勢，而且作為義務實質來源尤其自身獨立的理論意義。

1.合理限制作為義務的范圍。眾所周知，處罰不真正不作為犯的關鍵在于限定作為義務。可是形式說只是對作為義務進行表面分類，難以區別哪些情況下沒有承擔法律義務而成立刑法上的犯罪。在另一些情況下，形式說因為無法說明作為義務的實質來源，從而不當縮小作為義務來源。

實質作為義務理論恰好能夠彌補形式說的這一缺陷。一方面，實質說依照作為義務的實質條件，因而將雖屬于形式分類范圍但缺乏實質依據的情形排除在義務來源之外，從而能夠合理限縮形式說不合理擴大作為義務的范圍。另一方面，實質說依照一定判斷標準，為現有的形式說提供實質依據或者提出新的作為義務來源，使得在論證不真正不作為犯的作為義務的時候根據說服力也更具有現實意義。

2.具有限制自由裁量的作用。因為形式說的分類雖然對作為義務提出了表面的歸納。看似有利于罪刑法定，限制法官恣意斷案，但因為形式說無法提供作為義務實質依據，所以在對不真正不作為犯的作為義務進行論證以及選擇時，這種形式化的分類過于空洞，實際上是把這一判斷交給了法官，由此其會獲得巨大的自由裁量權，可能會用刑事政策甚至是依賴自己的法直覺來判斷，這是違背現代法治對司法理性主義的追求。

實質說則填補形式說的空白，使得現實生活中的各種作為義務不再是表面化、形式化描述，而是從現實生活中提取判斷規則和標準，讓法官有更精確的判斷工具，進而防止司法擅斷。

3.有利于保證刑法獨立。形式的作為義務包括法律規定，契約義務，以及先行行為引起的義務，但是法律規定的義務大多是民法中的內容，這樣的一個結果就是導致刑法過度依賴民法之規定，在一定程度上影響其獨立性。實質作為義務理論直接從現實生活及其價值觀念出發尋找作為義務的理論根據，使作為義務理論不再需要援引其他法律規范來論證作為義務的合理性，有利于理論學界保持刑法自己的獨立性。

（二）作為義務理論的個人看法

實質作為義務理論如上所述，理論紛繁，不同的國家、地區的學者都有自己的著眼點和理論見解。一方面從形式研究轉入實質的價值研究是理論發展的必由之路，另一方面我們也看到實質作為理論確實尤其價值所在，使得刑法理論取得更加深入的研究。但我們應當注意到上述的各種實質的作為義務理論也存在著其本身所無法克服的局限性，因為，如果完全從實質的角度來研究作為義務，會使得作為義務的范圍無限擴大，實質說同樣會和形式說一樣會使作為義務過度膨脹，使得不作為犯成立范圍不適當的擴大，不利于區分道德與法律之間本來的范疇，可能導致以道德的名義不顧法律的規定，進而破壞刑法謙抑性。如果僅僅依靠實質說而不顧、放棄了形式說，僅從作為義務實質性的抽象價值來定型。因為缺少形式輪廓，此種定性方法由于不具備明確性使得在實務里欠缺可操作性，并且可能致使罪刑擅斷、擴大不真正不作為犯的處罰范圍。導致司法中認定不作為犯的自由性和不規范性，混淆法律和道德的界限，在一定程度上也有違背罪刑法定原則之嫌疑。

針對上述問題，有學者提出采取二元作為義務理論來解決這個問題，筆者贊同這種觀點，這種觀點著眼于形式作為義務和實質作為義務各自的缺陷，力圖協調兩者，使之相互補充。就整個不真正不作為犯的作為義務進行思考和研究的過程中，有兩個核心要件需要考慮，一是實質性的因素，即行為人對損害結果發生的因果鏈條可以具體而現實的進行操控。二是形式性的因素，即法令、法律行為，職業或業務上的職責等一般條件下的作為義務。至于二者關系如何協調，筆者以為上述形式性要素應當被看作實質性要素的補充、輔助要素，僅憑形式性要素是不能評價確定出行為人具備作為義務的，同時對于行為人的行為是否構成不真正不作為犯也是存在疑問的。因此，實質性要素是決定作為義務的根據，行為人的行為中沒有上述實質性要素的存在便根本沒有考慮成為不真正不作為犯的余地，這樣可以彌補形式作為義務流于形式，不當擴大作為義務的認定。形式說在一定意義上具有輪廓性、明確性的特點，所以應當先行確定一個確切的限制性的形式義務來源框架，之后再采用實質說進行一定限縮。即便之后再對作為義務進行實質性的確定，也能有效防止不真正不作為犯的處罰范圍被擴大。這種層層限縮的作為義務框架從規范的意義上明確的對不真正不作為犯進行規定，又對實質作為義務在程度上進一步進行限縮，進而使得不真正不作為犯的作為義務的規范性與實質性兩個要素能有較為適當的調和。

三、結語

刑法理論的發展是一個永不停歇的過程，不作為犯理論研究肇始于費爾巴哈的三來源形式說，發展到如今已有二百余年的歷史，可以說不作為犯理論是隨著刑法理論亦步亦趨的發展而來。從最初為防止罪刑擅斷，貫徹形式的罪刑法定原則，形式作為義務理論大行其道。隨著社會進步，尤其二戰以后，刑法理論研究轉向實質的、價值的方向，如實質的罪刑法定的提出，作為義務理論也適時的提出了實質作為義務理論。我們應當清楚的認識到，人類社會是一個不斷發展，紛繁復雜的社會，這也是為什么單單形式作為義務理論應對現實而顯得捉襟見肘的原因。刑法理論研究的目的在于服務實踐，為維護社會秩序和保護法益作指導，實質作為義務理論符合社會發展、理論研究的趨勢，我們應當認識到其理論長處，采用二元的作為義務理論以期更好的服務社會。

注釋：

作為義務主要包括法律、契約、無因管理、先行行為以及習慣法所引申者。但是形式作為義務形式列舉的方式存在局限性，不恰當性以及界限不明確等顯著缺陷。

參考文獻：

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