百度究竟要承擔什么責任？取決于對“搜索推廣”的3種不同定性

青硯

“魏則西事件”中百度到底有沒有責任？經過數天討論，人們對這個問題逐漸聚焦于一點——“搜索推廣”如何定性，其到底是信息檢索服務還是廣告服務？

推廣=廣告，要承擔連帶責任

如果推廣屬于廣告服務，則適用于《廣告法》。在此情形中，百度這樣的廣告發布者，按照廣告法的要求，應“依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容”（第三十四條），而且“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任”（第五十六條）。

支持這種觀點的專家，不僅從學理上分析論證，還舉出了北京一中院判決的（2013）一中民終字第9625號終審判決書，對推廣和自然搜索服務進行了區分，將推廣認定為廣告行為：

“本案涉及的百度推廣服務是由推廣用戶設置關鍵詞和推廣鏈接后，通過百度推廣的關鍵詞定位技術，當網絡用戶搜索該關鍵詞時，推廣結果將以標題、描述、網絡鏈接的形式顯示在搜索結果首頁左側上方或各頁右側的‘推廣鏈接位置，該服務是一種有償服務并按效果收費。由于是否出現在推廣鏈接位置不完全取決于標題、描述或者鏈接的頁面是否出現該關鍵詞，百度推廣服務與純基于信息定位服務的自然搜索服務存在一定區別……因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關于廣告的定義，原審法院對此認定有誤，本院予以糾正。”

推廣=信息檢索服務，

責任很小

如果推廣僅僅屬于信息檢索服務，那百度對廣告內容不用承擔什么責任，除了侵權責任法第三十六條規定的網絡侵權通知刪除義務。該條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。 ”顯然，如果推廣屬于信息檢索服務成立，那么在“魏則西事件”中，百度的責任就非常小。

大多數論者都抱有這樣的看法，而且目前的大多數司法實踐也持這樣的觀點。首先，2016年4月北京高院發布的《關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第39條規定：“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務。”其次，大多數的司法判例認定百度推廣服務不是廣告。而且，目前將“付費搜索結果”認定為廣告的《互聯網廣告監督管理暫行辦法》尚處于征求意見之中。

筆者在這里想強調下，《關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第39條所指的信息檢索服務，也就是前述北京中院判決中的“自然搜索服務”。

在百度自己看來，推廣肯定只是信息檢索服務。這點明顯地反映在其內部信《砥礪風雨堅守使命》中：

“搜索就像一面鏡子，照見的是整個真實世界。當我們一起努力去建設一個好的世界，打擊惡的，就會得到一個好的搜索。今天我們作為一家優秀的企業，需要去背負國家、行業本該履行的監管責任。這是社會對我們的期待，因為能力越大，責任越大。”

在百度看來，他們的自然搜索服務（也就是推廣），照見的是真實世界。因此，“魏則西事件”之所以發生，是因為現實世界中國家、行業的監管不力而導致的醫療亂象。現在板子打到了百度，百度感到很無辜。

搜索引警=出版商，

應納入出版機構管理

自然搜索，對應的是贊助搜索（sponsored search）。自然搜索是指搜索引擎根據自己的算法給予所有在它們索引數據庫中的網站，針對搜索關鍵詞而返回給用戶的搜索結果。這類結果一般顯示在網頁的左側，因此才會有人對在自然搜索中的排名叫做左側排名。這種搜索不由廣告所控制，完全由算法程序給予自動排列。

在這里要講一件發生在美國的“陳年舊事”。2006年3月，美國家長咨詢網站KinderStart對谷歌提起法律訴訟。原因是谷歌改變了搜索排名方法，導致KinderStart網站在谷歌排名中一落千丈，網站的訪問量比上一年同期下降近70%，該公司獲得的收入也下滑80%。在KinderStart看來，谷歌將其列在搜索結果的最末端，造成網站的低流量，侵犯網站的“自由言論權”。而谷歌認為自己也有“自由言論權”，如何排名是它的合法權利。最終，法官站在了谷歌一邊。

換句話說，對于自然搜索服務呈現的結果，實際上存在著兩種看法：第一是把搜索引擎看成用戶通向真實世界的通道，搜索的目的是把網站和用戶連起來，用戶輸入不同的搜索詞，搜索引擎就好比望遠鏡，讓用戶看見真實世界里的不同角落。

另一種看法是認為搜索引擎如同新聞出版機構的編輯，擁有受保護的編輯權和言論自由權。當用戶想查看網絡世界的一角時，搜索引擎可以按照自身主觀看法或有選擇性、傾向性地組織和呈現那一角的景色。用戶選擇使用某個搜索引擎，實際上就是選擇了此搜索引擎的角度和觀點，好比讀者選擇閱讀某份刊物一樣。顯然，美國法官在對谷歌和KinderStart網站之間的糾紛做出判決時，支持了谷歌將自己當做編輯的觀點。

筆者更支持后一種看法。我們每個人都有這樣的親身體驗：當我們在不同的搜索引擎中輸入相同的關鍵詞時，呈現的結果有很大不同（拋開付費推廣不談）。不同引擎的不同算法，好比是各個編輯部不同的風格、傾向一樣，聰明的用戶都知道自己更喜歡哪一份刊物。

如果這樣的觀點成立，那百度的自然搜索，就應當納入《網絡出版服務管理規定》，必須承當更加嚴格的義務。當然，大多數人都不會同意這樣的觀點。但筆者堅持提出這樣的“異見”，更重要的意義在于讓百度意識到這一點：搜索呈現的結果，哪怕是自然搜索，體現的也是算法的主觀性。無論如何，百度不應該把責任推脫到客觀世界上。