論被擔保人利益的保護

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摘 要：隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民事交易關(guān)系逐漸打破了時空的限制，為降低風險，當事人在簽訂合同時，通常會附帶要求對方提供保證合同。當債務履行期限屆滿、一方出現(xiàn)違約行為時，債權(quán)人有權(quán)通過訴訟途徑選擇保證人或者被保證人承擔責任。但當事人訴訟地位的認定在實踐中出現(xiàn)了混亂，不能公平地維護各方的權(quán)益。本文通過對保證人與被保證人訴訟地位的分析，以探求兩者在實踐中訴訟地位混亂這一問題的解決途徑，并提出對最高院適用《民事訴訟法》意見第53條的修改建議。

關(guān)鍵詞：保證合同；必要共同訴訟人；無獨立請求權(quán)第三人

一、對物的擔保與人的擔保并存時的責任承擔

1.各國立法與學說

關(guān)于人的擔保與物的擔保并存時的責任承擔的順序問題，各國主要存有三種主張：“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”。此說認為：債權(quán)人應先向物的擔保人主張權(quán)利，在其不能受償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向保證人主張權(quán)利，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)額承擔保證責任。即保證人承擔的是補充責任，此時保證人享有先訴抗辯權(quán)。我國《擔保法》第28條第1款采此說。物的擔保責任相對優(yōu)先說。此說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，但保證人在承擔擔保責任之后，可向債務人求償，也可代位行使債權(quán)人享有的擔保物權(quán)，如債權(quán)人的過錯使擔保物權(quán)消滅的，保證責任相應也消滅。在立法例上，《法國民法典》、《德國民法典》，我國臺灣地區(qū)“民法典”采此說。

“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。此說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，已承擔擔保責任的擔保人也可以向其他擔保人追償其應承擔的份額?！度毡久穹ǖ洹贰拈T民法采此種模式。

2.對各學說的評析

學者們對采用“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”的理由為：物的擔保相對于保證而言，具有物權(quán)的追及效力，物權(quán)行使的不可分性，物上代位性以及優(yōu)先受償性等功能。基于物的擔保，債權(quán)人可以直接支配擔保人供作擔保的特定財產(chǎn)，債務人不履行債務時，債權(quán)人可以變價擔保財產(chǎn)以優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。物的擔保不僅增強了債權(quán)實現(xiàn)的程度，還彌補了債權(quán)對債務人的財產(chǎn)沒有追及效力的缺陷，使得債權(quán)物權(quán)化。物的擔保以其特有的物權(quán)優(yōu)先性品質(zhì)確保債權(quán)受償，成為優(yōu)先于保證擔保的債權(quán)擔保方式。本文認為此理由并非十分充分，因為：物權(quán)的優(yōu)先效力是指同一標的物上的兩個或兩個以上不同內(nèi)容或不同性質(zhì)的物權(quán)存在，或者該物權(quán)的標的物也為債權(quán)給付的標的物時，成立在先的物權(quán)有優(yōu)先于成立在后的物權(quán)的效力，物權(quán)則有優(yōu)先于債權(quán)的效力。它是存在于同一標的物上的，而物的擔保與人的擔保的標的物并不相同，物的擔保的標的是物的擔保人的特定財產(chǎn)，而人的擔保的標的物是保證人的信用或者說是其不特定的責任財產(chǎn)。

二、被擔保人的訴訟保護

在僅起訴被保證人時，保證人如參加訴訟，保證人不可能處于普通共同訴訟人的地位。債權(quán)人與被保證人間與債權(quán)人與保證人間的訴訟標的并非同一種類。例如，在本文開篇的案例中，債權(quán)人與被保證人間的訴訟標的所具有的法律性質(zhì)是由兩者間的汽車買賣合同確定的；而債權(quán)人與保證人間的訴訟標的法律性質(zhì)是由兩者間的保證合同確定的。顯然兩種合同不屬于同一種類，其產(chǎn)生的訴訟標的所具有的法律性質(zhì)亦非同一種類。

在僅起訴被保證人時，保證人如參加訴訟，保證人不可能處于有獨立請求權(quán)的第三人的訴訟地位。有獨立請求權(quán)的第三人的特征之一是將本訴的原告和被告作為共同被告提起訴訟而形成新的參加之訴，無論是原告勝訴還是被告勝訴，都是對自己合法權(quán)益的侵犯，很顯然保證人參加訴訟的目的是幫助支持被保證人的，如果被保證人勝訴，不用償還債務，保證人當然的免于承擔保證責任。

在僅起訴被保證人時，保證人如參加訴訟，保證人應處于無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟地位。理由為：保證人同債權(quán)人與被保證人間的案件處理結(jié)果可能有法律上的利害關(guān)系。最高院關(guān)于適用《民事訴訟法》意見第53條規(guī)定“債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告”。該條文賦予法院在債權(quán)人僅起訴被保證人時，是否追加保證人為第三人問題上的選擇權(quán)。

三、對被擔保人利益的法律保護

《物權(quán)法》（草案）第198條規(guī)定：“被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保，債務人未履行債務的，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或約定不明確的，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償?！薄段餀?quán)法》（草案）確立了當事人有約定的從其約定，沒有約定或者約定不明的，債務人提供物的擔保的，債權(quán)人應先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；同時也規(guī)定了債權(quán)人的選擇權(quán)，這些都是值得肯定的。但是《物權(quán)法》（草案）并沒有規(guī)定擔保人在承擔擔保責任后具有向其他擔保人有追償?shù)臋?quán)利，而只是規(guī)定提供擔保的第三人在承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。這一規(guī)定意味著，如果債務人沒有能力償還債務時（也包括不能償還擔保人的情況下），債權(quán)人選擇哪一個擔保人承擔債務，哪一個擔保人就成了“冤大頭”，就必須承擔最終的責任。這樣規(guī)定是不妥當?shù)?。因為這顯失公平，人的擔保與物的擔保的法律地位是平等的，因此在最終責任的承擔上也應體現(xiàn)公平，應用公平的方式—按比例分擔的原則—對擔保責任進行分配。不應讓某一個或某幾個擔保人承擔最終不能實現(xiàn)對債務人的追償權(quán)的損失。

筆者認為在人的擔保與物的擔保并存時責任順序的問題上應采用“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的基礎(chǔ)上，建議我國《物權(quán)法》（草案）第198條最后一款應改為：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償，也有權(quán)向其他擔保人追償其應分擔的份額?！?/p>

參考文獻：

[1]王利明，《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社，1998年版，第27頁

[2]陳華彬，《物權(quán)法原理》，國家行政學院出版社，1998年版，第94一5頁

[3]梁慧星主編，《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年版，第6頁

（作者單位：西北政法大學）