中國公司境外上市法律監管初探

摘 要：隨著經濟全球化的發展，中國的發展日益與國際接軌，國家之間的投資往來活動也日漸頻繁，越來越多的公司選擇到境外上市融資，有效的促進了我國經濟的發展。法律的監管是關系到公司境外上市發展的重要問題。本文主要從境外上市的基本概念和基本方式入手，進而聯系我國的現狀，并對當前公司境外上市的過程中存在的問題進行了分析，并提出相關的完善建議。

關鍵詞：中國公司；境外上市；法律監管

隨著越來越多的中國公司到境外上市，雖然總體上來說取得了良好的效果，但也有不少的問題和挑戰。在我國的相關企業尋求上市時，無論采取何種上市模式，都會受到來自兩個國家或地區多重法律監管。如何讓企業合理掌握利用法律監管措施達到上市目的，又讓國家在良好的法律監管制度下使經濟的發展和經濟的安全相互平衡？這需要我們更進一步完善國家的法律的相關措施，彌補立法中存在的漏洞、解決法律監管中的薄弱環節，以更好的促進我國經濟的發展。

一、中國公司境外上市的法律監管的現狀

（一）監管的主體

對于境外上市公司的監管，首先是中國證券監督管理委員會，其監管主要是在兩個方面，一是對境外上市公司的批準，另一個是對上市公司的后續的監督和管理；其次是國家的外匯管理局對境外上市的監管主要體現在對間接境外上市過程中；最后是國資委、國家稅務總局、商務部等機構，對其中涉及到國有資產的問題、資產的轉移以及上市后的股息和紅利的支付問題、對國內的公司進行返程投資的過程中涉及跨國的投資收購政策等問題等等予以監管。

（二）監管制度

隨著我國資本市場的發展以及與國際經濟市場交往的日漸頻繁，我國對于公司境外上市制度的也再不斷發展和完善之中。從總體來說，我國的證券市場形成了以《證券法》、《外資企業法》和《公司法》為核心，輔之以其他證券監督管理規章制度與自律制度的法律制度體系。

對于境外直接上市，一般遵循的是《公司法》、《證券法》還有我國證監會制定于2013年1月1日起正式施行的《關于股份有限公司境外發行股票和上市申報文件及審核程序的監管指引》。該《指引》也表明著中國證監會1999年7月14日發布的《關于企業申請境外上市有關問題的通知》廢止。這也就意味著我國對境外上市的條件有所寬松，同時該指引表明證監會將進一步放寬境內企業境外發行股票和上市的條件，簡化審核程序，提高監管效率。對于擬上市公司來說，只要其達到了上市地所需要的上市條件，那么就可以向證監會發出境外發行股票和上市申請。

對于境外間接上市，有這樣一些影響深遠的規定：國務院于1997年6月發布的《國務院關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》，該項通知主要是針對我國一部分公司未經我國證券主管機關同意，擅自在境外注冊公司或收購境外上市公司，并將境內資產轉移至境外上市的行為。2014年7月14日，國家外匯管理局在其官方網站發布了《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）（“37號文”）。根據37號文，提出“發揮市場資源配置作用，走出去，利用國際國內兩種資源兩個市場，便利投融資，服務實體經濟”。可以看出我國開放了更寬泛的向外投資渠道。

可以說，我國關于境外上市的監管之路是“波瀾起伏”的，也是“峰回路轉”的。從目前的形勢來看，國有企業境外上市正在穩步發展，民營企業及中小的公司也在積極尋求境外上市，隊伍越來越壯大。我們可以看到，中國對于境外上市的限制也在逐漸放松，有意的在逐步引導中國的企業走出去，充分利用國內國外兩個市場及兩種資源，更好的為國家經濟發展服務。

二、中國公司境外上市的法律監管的問題及建議

（一）中國公司境外上市的法律監管的問題

由于我國的境外上市發展時間較短，在中國公司境外上市監管的過程中難免會出現種種問題和漏洞。

1.監管法律規范體系的混亂

由于我國的境外上市發展的時間較短，且加上境外上市涉及方面廣、程序又比較復雜，在境外上市發展過程中，往往是有多個監管主體對某些項目制定各自的監管法律制度，這樣一來，如此之多的法律規定難免會出現管轄或內容的重合，這不僅不利于國家對境外上市施行有效的監管，更會導致法律資源的浪費和低效率，這就有待于法律規范體系的系統化和體系化。

2.立法層級較低且存在不合時宜規定

我國在證券立法方面一直落后于一直嚴重滯后于證券市場的發展，我們可以看到國外發達地區的，如歐、美、日等證券市場發達的國家和地區都在本國證券法律中對如何進行國際證券監管合作做了相應的規定。我國對證券跨國發行與交易行為進行監管的法律依據主要是一些行政法規和部門規章，有很多的規章制度往往都是為了應對一些突發事件而設置，不具備法律的穩定性；而這些行政法規和部門規章的層級較低，權威性與效力不高，內容往往也不夠完備。由于立法顯得落后被動，而且監管也往往是依據一些匆忙倉促出臺的一些規則政策，抑或是靠一些強制性的行政干預，這都表明了我國對于證券市場的監管不夠規范。

3.審批制度有待改善

我國對于公司上市實行的是“審核制”制度，這就意味著我國對于上市公司的管制仍然是一種行政干預的手段，并不是一種市場化的制度。當然這樣的制度對于我國這樣一個證券資本市場并不算成熟發達的國家來說是有存在的必要的，如果沒有國家的強制審核與監管，讓投資者利益受損，加大了公司上市的風險，這是非常不利于證券市場的發展的。但是，從長遠來看，我國的過于嚴格的審批制度也會影響到我國證券市場的國際化發展。

4.后續的監管有待加強

在我國的實際監管過程中，往往是重視前期的審批上市的監管，卻在很大程度上忽略了公司在境外上市后的后續的監管。這在一定程度上也反映了我國長期以來只注重企業的融資、促進經濟發展卻忽視了對后期投資者的保護。這方面表現在當公司采用境外上市之后，由于忽略了稅收的監管而導致稅收收入的流失。另外在涉及到國有資產的公司在境外上市后，也會由于后期的監管力度不足導致國有資產的流失。

5.國際協調合作不夠

境內公司跨國上市往往涉及到多個國家和地區，所以涉及到跨國上市的問題也要涉及到多個國家或地區的法律。但由于各個國家的法律狀況不同，監管機構也不同，這就特別容易帶來沖突。因此，為了切實保護各方國家的利益，也為了更好的保護投資者，應該加強各個國家或地區的合作和協調。我國當前主要采取諒解備忘錄的形式，渠道顯得較為單一，因為它畢竟只是相關證券監管機構之間簽訂的文件，在法律約束力上存在欠缺，不能滿足實體問題的解決。

（二）中國公司境外上市的法律監管的建議

1.完善境外上市法律制度

由于跨國上市的過程的復雜性，牽涉的部門較多，可以加強推動各部門之間的聯合立法活動。同時也要積極推進當前法律法規的整合和體系化。對于法律的系統化問題，當然我們不能盲目的去追求法律規則成體系，因為并不是任何的與法律相關的事物都應該有相應的法律框架。相比于盲目的去將各類法律納入一個看起來“美觀”的法律系統框架，也許內在的不混亂、具有操作性以及高效率有成效的立法能更好的提升監管的效率和效果。

另外由于我國的境外公司上市制度的立法層級較低，所以要加強法律制度的權威性和效力性，豐富規章制度的內容，使其能發揮出實質性的作用。

2.提升監管層次水平

由于境外上市的監管涉及到眾多的部門，所以有必要加強各部門之間的協同性，建立一個完善而又統一的監督機構，避免各部門之間的權責不清問題，增強監管的效率，有效地來有效的提升監管的水平。

同時除了公權力的監管，也可以讓私權監管來適當發揮其作用。一方面，是來自于證券業的自我監管，比如說來自于證券業協會以及從事證券業的法律、會計、審計行業的自律。另一方面，還有來自于公司內部的自我監管，公司擬要赴境外上市，這是一個公司自我不斷創新、升級以及壯大的過程，那么就必須加強公司的內部控制，完善公司內部監督，促進公司的規范化運作，使其能夠更好的應對境外不同的法律環境，盡可能避免一系列違法違規行為的發生。

3.加強跨境證券監管的合作

境外上市必然會涉及到其他相關國家的法律，不可避免的會受到來自于其他國家法律的管轄。同時，由于涉及到多國的國家的相關法律，也不可避免出現法律的沖突。所以說，在境外上市的過程中，雙方應該有良好的溝通，并用協議的方式規定雙方的監管的制度，明確雙方的管轄范圍和職責。

加強跨國證券監管的合作，也有必要建立統一的跨國監管合作機構，進一步有效的監管境外上市行為，緩解跨國上市過程中存在的法律沖突等問題。

國家之間的司法協助也在加強跨境上市監管的有效方式。司法協助是指一國或地區的法院根據他國或地區法院關于詢問證人、執行法院判決或仲裁裁決、收集證據等請求，履行請求中的委托行為，它可適用的內容比較廣泛，而且在效果上也具有靈活性。

四、結語

當今世界經濟形勢瞬息萬變，公司的發展也呈現出多樣化的特征。公司的融資方式多種多樣，在當前全球經濟相互開放、相互融合的大趨勢下，境外上市融資是其中重要的一種方式。我們也看到，我國當前對于公司境外上市持有比較積極的態度，對于上市的條件要求也在逐漸放寬。但我們仍然要認識到我國在公司境外上市中的眾多挑戰，在完善監管制度，加強公司內部控制、促進公司的規范化用作的同時，更要積極參與跨境的監管合作，不斷深化我國經濟全球化水平，最終促進我國社會主義市場經濟的發展。

作者簡介：

葉亞楠（1992～），男，湖北宜昌人，北京理工大學法學院2014級國際法學專業碩士研究生，研究方向：國際法。