我國《刑法》中設立“戰(zhàn)爭罪”專章的思考

摘 要：我國現(xiàn)行《刑法》并未對戰(zhàn)爭罪作出統(tǒng)一規(guī)定，只有個別條文符合戰(zhàn)爭罪定義，難以規(guī)制所有戰(zhàn)爭罪行，不利于強化我國的刑事管轄權。所以，應當在《刑法》中增設“戰(zhàn)爭罪”專章，在章節(jié)體系上按照戰(zhàn)爭罪種類進行設置，同時擴大戰(zhàn)爭罪的主體范圍。

關鍵詞：刑法；戰(zhàn)爭罪；刑事管轄

一、戰(zhàn)爭罪概述

國際法委員會于1988年起草《國際刑事法院規(guī)約》指出，戰(zhàn)爭罪是在戰(zhàn)爭或者武裝沖突中發(fā)生的違反戰(zhàn)爭法規(guī)、嚴重侵犯人權的罪行。戰(zhàn)爭罪主要規(guī)制以下三類行為：第一，在國際性武裝沖突中，嚴重破壞《日內(nèi)瓦公約》的行為，即違反《日內(nèi)瓦公約》關于保護人或財產(chǎn)的規(guī)定的行為；第二，嚴重違反國際法既定范圍內(nèi)適用于國際武裝沖突的法規(guī)和慣例的其他行為，如殺傷已經(jīng)放下武器或喪失自衛(wèi)能力并已無條件投降的戰(zhàn)斗員；第三，在非國際性武裝沖突中，嚴重違反《日內(nèi)瓦公約》共同第三條的行為，即針對不實際參加敵對行動的人（包括已經(jīng)放下武器的武裝部隊人員，及因病、傷、拘留或任何其他原因而失去戰(zhàn)斗力的人員）實施的嚴重侵害行為。

戰(zhàn)爭罪主要是國際法上的罪行，但國內(nèi)法院同樣承擔著追究戰(zhàn)爭罪罪犯刑事責任的重要任務。將我國締結(jié)的國際公約里規(guī)定的戰(zhàn)爭罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑法上的犯罪，是我國作為締約國應當履行的條約義務。為更好地維護我國的刑事管轄權，有效地避免我國公民受到國際刑事法庭的審判，以便享受《國際刑事法院規(guī)約》補充管轄原則提供的益處，我國《刑法》應當專章設立戰(zhàn)爭罪。

二、《刑法》中關于戰(zhàn)爭罪規(guī)定的瑕疵

第一，我國現(xiàn)行《刑法》只有個別條文規(guī)定符合國際刑法關于戰(zhàn)爭罪的定義。《刑法》僅第446條和第448條符合戰(zhàn)爭罪的構成要件，如《刑法》第446條規(guī)定：“戰(zhàn)時在軍事行動地區(qū)，殘害無辜居民或者掠奪無辜居民財物的，處5年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第448條規(guī)定：“虐待俘虜，情節(jié)惡劣的，處3年以下有期徒刑。”之所以這兩個條文的規(guī)定才符合國際刑法關于戰(zhàn)爭罪的規(guī)定，因為戰(zhàn)爭罪區(qū)別于普通犯罪最重要的一個特征是，只有發(fā)生在戰(zhàn)爭或者武裝沖突中的行為才可能成立戰(zhàn)爭罪，這就將我國刑法分則的絕大多數(shù)章節(jié)排除于戰(zhàn)爭罪之外，因為只有刑法分則第七章和第十章的部分犯罪才有發(fā)生于“戰(zhàn)時”的要求。同時，戰(zhàn)爭罪的犯罪對象通常只能是平民或者敵方人員，而不包括本方武裝人員。因為那些危害本國軍人或者軍隊利益的罪行，根本就不需要國際法來規(guī)制，它們原本就屬于國內(nèi)法調(diào)整的范疇。因此，我國《刑法》分則第七章規(guī)定的發(fā)生于戰(zhàn)時的所有危害國防利益罪都不屬于戰(zhàn)爭罪的范疇；而第十章軍人違反職責罪中，犯罪對象是部屬（第443條）、傷病軍人（第444條和第445條）、友鄰部隊（第429條）的犯罪也就不屬于戰(zhàn)爭罪的范疇。這樣，唯有第446條規(guī)定的“戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪”和第448條規(guī)定的“虐待俘虜罪”才屬于戰(zhàn)爭罪。

第二，我國《刑法》規(guī)定的普通犯罪，不能將國際公約中戰(zhàn)爭罪的所有罪行完全囊括。根據(jù)國際刑法有關戰(zhàn)爭罪的理論，戰(zhàn)爭罪的首要特征是行為發(fā)生在戰(zhàn)爭或者武裝沖突中，并且行為人知道其行為與戰(zhàn)爭或者武裝沖突之間存在著聯(lián)系，這也是戰(zhàn)爭罪與普通犯罪的本質(zhì)區(qū)別。《刑法》中還有很多非常嚴重的戰(zhàn)爭罪難以根據(jù)我國刑法進行定罪，如，或許可以依據(jù)《刑法》將戰(zhàn)爭罪中的殺人、傷害、強奸等按照故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪定罪；甚至，也可以非常牽強地將使用毒氣作戰(zhàn)認定為“投放危險物質(zhì)罪”。但是，《刑法》在給使用違禁武器（比如大規(guī)模殺傷性武器）作戰(zhàn)的行為、宣告決不納降的行為、不當使用休戰(zhàn)旗以及各種特殊標志的行為、強迫在敵國部隊服役的行為、非法驅(qū)逐出境以及遷移平民的行為等犯罪，無法依照《刑法》進行定罪。而這些行為早已被習慣國際法，也被絕大多數(shù)文明國家承認為戰(zhàn)爭罪行，也被我國締結(jié)的《日內(nèi)瓦公約》所禁止。

第三，當前《刑法》不利于強化我國的刑事管轄權。刑事管轄權在通常情況下是一個國家主權的重要組成部分，絕大多數(shù)國家都希望自己制定的刑法適用范圍越寬越好，因此，僅有屬地管轄原則是不夠的，還要有屬人管轄、保護管轄甚至普遍管轄原則等來加以補充。《國際刑事法院規(guī)約》正是基于這一點而規(guī)定了補充管轄原則，充分尊重了各國的主權。它規(guī)定，如果對案件具有管轄權的國家正在對該案件進行調(diào)查或者起訴，國際刑事法院就不能受理該案；但是，如果該國“不愿意或者不能夠切實進行調(diào)查或者起訴”時，國際刑事法院將行使管轄權。因此，如果一個國家的國內(nèi)法律不能恰當?shù)貞土P戰(zhàn)爭罪犯，將有可能被國際刑事法院視為“不能夠”或者“不愿意”管轄而對相關罪行行使管轄權。為此，許多國家紛紛完善國內(nèi)立法，盡量將《規(guī)約》規(guī)定的國際犯罪納入國內(nèi)刑法調(diào)整的范疇，目的就是要充分利用“補充管轄原則”這一優(yōu)惠政策，避免本國公民以及發(fā)生在本國領域的行為受到國際刑事法院的審判。而我國《刑法》在完善管轄戰(zhàn)爭罪等國際犯罪立法方面，明顯落在了其它國家的后面。

三、在《刑法》中增設”戰(zhàn)爭罪”專章的初步構想

首先，相比單獨立法，在《刑法》中增設“戰(zhàn)爭罪”專章更符合我國國情。對于絕大部分戰(zhàn)爭罪行，我國政府早已批準的《日內(nèi)瓦公約》、《海牙公約》等系列國際公約中，已要求締約國通過國內(nèi)法加以禁止。因此，將這些公約規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化為我國刑法上的犯罪，是我國的義務。目前，國外對戰(zhàn)爭罪等核心罪行的立法，從法律的形式上講，主要有兩種模式：其一是在刑法典中規(guī)定，如1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法》；其二是制定單獨的法律，如美國聯(lián)邦《戰(zhàn)爭罪法》，英國的《國際刑事法院法》，德國的《違反國際法之罪行法典》，荷蘭的《國際犯罪治罪法》等。結(jié)合我國刑事立法的特點，可以將戰(zhàn)爭罪納入《刑法》調(diào)整的范圍，并用單獨的一章即“戰(zhàn)爭罪”作統(tǒng)一規(guī)定。這樣既有利于維護了刑法典的統(tǒng)一性，符合我國刑事立法現(xiàn)狀，而且我國還可以根據(jù)自身的情況有選擇性地規(guī)定戰(zhàn)爭罪行。因為戰(zhàn)爭罪是一大類罪，包括了許多不同的具體戰(zhàn)爭罪行，國際法上的某些戰(zhàn)爭罪，根據(jù)我國的具體情況，可能暫時不宜規(guī)定為犯罪。

其次，關于戰(zhàn)爭罪種類設置的建議。在設置戰(zhàn)爭罪時，可將戰(zhàn)爭罪劃分為五類，每一類用一條刑法解釋加以規(guī)定。分別包括：針對個人的戰(zhàn)爭罪，針對財產(chǎn)及其他權利的戰(zhàn)爭罪，針對人道主義行動及其標志的戰(zhàn)爭罪，使用違禁方式作戰(zhàn)的戰(zhàn)爭罪，使用違禁工具作戰(zhàn)的戰(zhàn)爭罪。例如，針對個人的戰(zhàn)爭罪可規(guī)定為：“以下與某次國際性武裝沖突或者不具有國際性質(zhì)的武裝沖突有聯(lián)系的任何人，應當處5年以下有期徒刑。（a）使用毒藥或者有毒武器；（b）使用生物或者化學武器；（c）使用在人體內(nèi)易于膨脹或者變平的子彈，尤其是硬殼尚未完全包裹住彈核或者碎片的子彈的。”并在同條第二款補充：“如果造成平民或者受國際人道法保護的人死亡或者嚴重傷害，處10年以上有期徒刑；故意造成他人死亡的，判處無期徒刑或者死刑。”余下四種類型戰(zhàn)爭罪也可比照該條予以明確規(guī)定。

最后，建議對戰(zhàn)爭法主體進行重新界定。我國現(xiàn)行《刑法》第446條規(guī)定的“戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪”和第448條規(guī)定的“虐待俘虜罪”兩個戰(zhàn)爭罪行，都在“軍職罪”一章，其犯罪主體都是軍人。但在國際法中，無論是虐待戰(zhàn)俘還是殘害居民、掠奪居民財物，其犯罪主體都沒有限定為軍人。只要是與武裝沖突有聯(lián)系的人，都可以實施這兩種罪行。因此，可以將這兩個犯罪從“軍職罪”中剔除，將其增加到“戰(zhàn)爭罪”一章中，并擴大其犯罪主體的范圍。