與專利許可有關的FRAND原則研究

摘 要：本文以專利權與技術標準的融合與沖突現狀為切入，引出FRAND原則，進而解析了該原則的內涵，并通過專利法、反壟斷法、標準化法、合同法等視角深入分析了其法律屬性。

關鍵詞：專利許可 FRAND原則

一、專利權與技術標準的融合與沖突

專利權是西方舶來品，即針對具有新穎性、創造性和實用性的發明創造技術方案，經由政府主管部門審批而授予的在一定期限內的技術實施壟斷權。技術標準，根據國際標準化組織（ISO）的定義，指由有關各方根據科學技術成就與先進經驗，共同合作起草，一致或基本上同意的技術規范或其他公開文件，其目的在于促進最佳的公共利益，并由標準化團體批準。標準的制定離不開對相關領域先進技術的歸納和吸收，因而不可避免地與專利權發生密切關聯。應該說，標準具有公共產品的天然屬性，而專利權作為一種技術獨占權，實際是權利人的無形資產，具有天然的私權屬性。盡管技術標準與專利權屬性截然不同，但二者相互融合已成為事實。對于那些制定技術標準時無法回避的專利，稱之為標準必要專利（Standard Essential Patent）。如何對標準必要專利權利人進行合理地限制，在專利權人和社會公眾之間實現利益的均衡，越來越受到重視。FRAND原則巧妙地給出了這一問題的最優解，得到了世界范圍內各標準化組織的普遍采納。

二、FRAND原則的具體內涵解析

1.公平。關于公平原則，或可以民法上的“帝王條款”——誠實信用原則進行適當解讀。史尚寬先生指出，誠實信用原則涉及兩重利益關系，即當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系。誠實信用原則的目標是要在這兩重利益關系中實現平衡。梁慧星先生進一步指出，誠實信用原則，旨在謀求利益之公平，而所謂公平亦即市場交易中的道德。由此可見，公平是一個介于法律與道德之間的模糊的概念。

2.合理。一般認為，合理原則的核心在于標準必要專利許可使用費的確定應當合理，如計算方法、計算單元、總體數額等均需合理，在一定程度上符合交易各方的預期，能夠令人信服和接受。標準必要專利使用許可費應當系統地結合納入標準的專利權利要求項數、專利技術的創新程度、標準實施者的實施規模及獲利情況等因素綜合考量確定。專利權人也不得附加不合理的交易條件、強制捆綁許可非標準必要專利等，使得交易雙方在權利義務分配上明顯不對等。

3.無歧視。如果說任何專利許可交易均需滿足公平、合理的原則，那么無歧視原則就成為了FRAND原則的最大特色，鮮明地詮釋了標準必要專利與一般專利的區別之處。專利權作為一種私權，權利人有權選擇交易對象，但標準必要專利的這一權能要受到限制甚至禁止。專利納入標準后，權利人應當平等地對待所有潛在的標準實施者，不得拒絕許可或選擇性許可其專利。無歧視原則一方面剝奪了標準必要專利權人的選擇權，另一方面還要求專利權人在基本相同的交易條件下索取提供基本相同的要價，并不得附加額外不合理的交易條件，以限制相對人參與公平競爭的權利。

三、FRAND原則的法律性質分析

將FRAND原則作為標準必要專利許可的基本原則已成為各標準化組織的共識。FRAND原則究竟屬何法律性質？對這一問題的回答，需要系統地考察FRAND原則的法律淵源。

1.以專利法為視角。專利權天然具有壟斷的色彩，正當的行使專利權的行為本身是合法的，這種合法的壟斷性是利益均衡的結果，應當受到法律的保護，但對此也必須進行有效的限制。例如，專利法上的強制許可、權利用盡、先用權等制度的設定對此進行了基本的規制。為了防止知識產權濫用行為，TRIPS協議也規定：為了防止權利所有人濫用知識產權，或者采用不合理地限制貿易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法，可以采取適當措施，但這些措施應當符合本協議的規定。專利法上關于專利權強制許可的規定與標準必要專利具有密切的關聯。根據FRAND原則，專利權納入技術標準后，權利人不得拒絕潛在的標準實施者實施其專利，法院對于侵犯標準必要專利權的行為一般也不給予禁令救濟，目的在于彰顯標準的公共屬性，維護市場競爭秩序。我國《專利法》規定了三種可以給予強制許可的情形，其中對于濫用專利權被認定為非法壟斷的行為，可以依法給予專利權強制許可。現實中，標準必要專利權人違背FRAND原則的行為大都涉及專利權的濫用或構成非法壟斷，因此與《專利法》上述規定具有互通之處。

2.以反壟斷法為視角。技術標準的公共屬性與專利權合法的壟斷性相結合，使得標準必要專利權人比普通專利權人往往具有更大的“壟斷地位”。例如，有學者指出，“標準必要專利權的產生一方面使技術標準得到普及，另一方面又在市場準入方面形成了壟斷，排斥不符合技術標準的產品，從而達到獲取高額利潤或排斥競爭對手的目的。”進行專利許可談判時，專利權人通常在談判中處于強勢的地位。當其利用強勢地位迫使被許可人接受利益嚴重失衡的許可條件時，就涉嫌濫用其標準必要專利權危害正常的市場競爭秩序，被許可人可據此尋求反壟斷法上的救濟。應該說，在標準與專利權相互結合的情況下，為了防止標準必要專利權人濫用市場支配地位，各標準化組織在專利權被納入技術標準前，均要求該專利權人承擔一定的加入義務，盡管該項義務在描述或稱謂上有所不同，但本質上均可用“公平、合理、無歧視”義務即FRAND原則來概括。

3.以標準化法為視角。從世界范圍看，對與標準有關的知識產權問題進行規范存在三種立法模式：一是對標準中涉及的知識產權問題單獨立法；二是制定包含涉及知識產權問題的標準化法；三是將與標準相關的知識產權問題置于知識產權法的體制下。例如我國先后以部門規章的形式制定了《國家標準涉及專利的規定》（征求意見稿）、《涉及專利的國家標準修改管理規定》（征求意見稿）、《國家標準涉及專利的處置規則》（征求意見稿）等法律規范性文件。2013年，美國司法部與專利商標局聯合制定發布了《標準必要專利權人基于FRAND原則下獲取救濟的政策聲明》。但這些法規或政策已不再隸屬于嚴格意義上標準化法的范疇，而系由知識產權管理部門、司法部門主導制定。盡管在專利法和反壟斷法甚至標準化法中對FRAND原則的內容實質都有所涉及，但各種法律均未明確將FRAND原則作為一種確定的法律原則進行規范。有學者指出，專利權人事先做出的FRAND承諾應是一種合同限制，應當從合同法的視角定位FRAND原則。但FRAND原則究竟能否定義為合同義務，對此尚且難以拿出具有說服力的論據。雖然作為一種自愿性的承諾，司法實踐往往也認可其承諾的約束力，但從根本上FRAND承諾與一般的合同締結行為具有明顯不同。因此應當認可FRAND原則在法律上的獨立地位，不宜將其完全納入合同法、反壟斷法、專利法或標準化法等的具體范疇。

參考文獻：

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