原因自由行為的困境

【摘要】：刑法第十八條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者控制自己行為的時(shí)候造成危害后果，經(jīng)法定程序鑒定正確的，不負(fù)刑事責(zé)任”。在刑法體系中，這被稱作責(zé)任阻卻事由。嚴(yán)格的堅(jiān)持此項(xiàng)理論，必須充分的理解“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在的原則”，謹(jǐn)慎的貼合刑法理論的基礎(chǔ)體系。如果有人利用這一點(diǎn)犯罪呢？行為人自陷責(zé)任能力障礙狀態(tài)，發(fā)生侵害法益的后果。

【關(guān)鍵詞】：精神狀況;原因自由;犯罪行為

一、什么是原因自由行為

關(guān)于到底什么是原因自由行為，有德國學(xué)者認(rèn)為，“所謂原因自由行為是指行為人在具備責(zé)任能力的狀態(tài)下決意的行為，或者在該狀態(tài)下能夠預(yù)見的、但在喪失行為能力或責(zé)任能力之時(shí)才實(shí)現(xiàn)的行為”[1]。我國的趙秉志教授認(rèn)為“行為人在故意或是過失狀態(tài)下陷入無責(zé)任能力或是限制責(zé)任能力，并且實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的行為”。在張明楷看來，“原因自由行為就是行為人故意或者過失使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)之下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的事實(shí)”[2]。

我國刑法并未有詳細(xì)的規(guī)定，只是在《刑法》18條第四款中規(guī)定：“醉酒的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。高銘暄、馬克昌教授在其主編教材中論述到，“醉酒主要包括生理醉酒和病理性醉酒兩類情況，由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，這里限于專門論述生理醉酒者的責(zé)任能力及其實(shí)施危害行為的刑事責(zé)任問題。我國刑法把生理醉酒人與精神病人明確加以區(qū)分。所以，生理性醉酒是屬于原因自由行為的調(diào)整范圍嗎。醉酒的人負(fù)刑事責(zé)任，這種醉酒在刑法中是指生理性醉酒，既然刑法已經(jīng)規(guī)定此種行為可罰，自不需原因自由行為規(guī)定。

二、原因自由行為的可罰理論困境

在確定了原因自由行為的范圍和含意這一疑惑后，原因自由行為理論最大的困境在于如何“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在原則”。刑法的無論三階層，抑或是四要件的體系都是針對(duì)普遍的犯罪行為進(jìn)行的一般性規(guī)定，都是要在一個(gè)合乎邏輯的理論規(guī)范內(nèi)調(diào)整刑法所囊括的領(lǐng)域，而在這些領(lǐng)域之下所出現(xiàn)或本已存在的邊緣問題、復(fù)雜問題，這些問題因?yàn)榛蚺c一般的既存體系不相符合，或是難以用已作常規(guī)理解的理論來解釋，致使它們難以在現(xiàn)存框架內(nèi)生存，甚至完全悖于現(xiàn)存框架（如不作為、原因自由行為），這時(shí)，我們就要考慮是否此種行為應(yīng)為刑法所規(guī)定，若從結(jié)果出發(fā)，從社會(huì)的后果出發(fā)，以一種純主觀對(duì)于社會(huì)秩序的危害的視角論斷，認(rèn)為它是可罰的，那么該以何種理論來解釋，而又要讓這種理論與現(xiàn)存理論掛鉤？對(duì)于這種困境，我認(rèn)為有兩種方法：第一：對(duì)原有理論的含義作擴(kuò)大的靈活解釋;第二：將此種情況作為例外。但有并不能否認(rèn)此種困境非刑法的調(diào)整范圍，所以，具體到原因自由行為，要進(jìn)行必要討論的是它的可罰根據(jù)，源于什么體系和理論，要對(duì)之進(jìn)行刑法的懲戒。

（一）間接正犯理論

為了維持“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在原則”，出現(xiàn)了間接正犯說理論。團(tuán)藤博士認(rèn)為：“從‘定型說’的見地出發(fā)，將原因行為作為實(shí)行行為是定型的當(dāng)然要求……原因自由行為和間接正犯具有相同的論理構(gòu)造……與間接正犯將他人作為工具來利用相似，在原因自由行為中行為人不過是將自己的無責(zé)任能力狀態(tài)作為工具來利用。”[3]我國學(xué)者王充對(duì)此提出了質(zhì)疑：“定型說”要求行為人利用自己無責(zé)任能力狀態(tài)的原因行為必須符合構(gòu)成要件的定型性，這個(gè)要求對(duì)于過失和不作為的原因自由行為來說很容易滿足。在相關(guān)實(shí)證科的發(fā)展（如心理學(xué)）并不能給予原因自由行為理論以強(qiáng)有力的支持的情況下，所有的理論上的分析就只能是邏輯上的推演，難脫其假想或者憑空臆測的色彩。

（二）責(zé)任能力的修正

以上都是關(guān)于實(shí)行行為的，既然在實(shí)行行為中無法找到很能夠完美的解釋，學(xué)界轉(zhuǎn)而又在責(zé)任上做起了文章，最具代表性的學(xué)說是產(chǎn)生于日本的意識(shí)決定論，代表人物為左伯千仞、西原春夫教授。該學(xué)說認(rèn)為，責(zé)任主義并不意味著要求實(shí)行行為與責(zé)任同在，而要求廣義的行為與責(zé)任同時(shí)存在才是明智的[4]。這種學(xué)說再把行為作廣義理解的基礎(chǔ)上（“行為”不能只做狹義理解，應(yīng)理解為與結(jié)果發(fā)生具有因果關(guān)系的行為，只要行為人開始實(shí)施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時(shí)具有辨認(rèn)控制能力即可。

（三）責(zé)任原則例外的學(xué)說

無法在現(xiàn)有理論中找到合理的解釋，那么學(xué)者干脆例外化，陳興良教授認(rèn)為：“之所以確立責(zé)任能力與實(shí)行行為同在原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅(jiān)持責(zé)任主義的立場。但原則必有例外，只要這種例外并不違背設(shè)立原則的初衷，就是合理的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種例外。

三、原因自由行為的理論建議

在筆者看來，原因自由行為的上述修正，都有其可取之處，然而缺陷是致命的，我們不可能將責(zé)任主義進(jìn)行削弱，也不會(huì)忽略實(shí)行行為的定型性。然而，“并非任何犯罪都有實(shí)行行為，并非沒有實(shí)行行為就一定不能成立犯罪。實(shí)際上，只要轉(zhuǎn)變?nèi)魏畏缸锒加袑?shí)行行為以及只有實(shí)行行為才能歸責(zé)的觀念，問題就容易解決了。與其千方百計(jì)在沒有實(shí)行行為的原因自由行為中尋找實(shí)行行為，不如采取務(wù)實(shí)態(tài)度，承認(rèn)原因自由行為不存在實(shí)行行為，轉(zhuǎn)而在‘行為與責(zé)任同在’原則之外另尋原因自由行為的歸責(zé)原則”[5]。這就是對(duì)于原因自由行為無法解釋而坐的無奈之舉。

不能一味的認(rèn)為刑法是不能進(jìn)行變化的，遵守原則不等于故步自封，論證理論也并非無中生有。尤其在法的理性的基礎(chǔ)上，任何轉(zhuǎn)變都是可能的。既然原因自由行為是作為彌補(bǔ)刑法的漏洞，就有其合理存在的基礎(chǔ)，體系是人在對(duì)外界的存在進(jìn)行研究后納入主觀意識(shí)而認(rèn)定的，具有合理行為的囊括性。

具有危險(xiǎn)的意識(shí)是行為人的主觀體現(xiàn)，行為則是外在的身體舉動(dòng)，原因自由行為作為特殊的歸罪形態(tài)，“實(shí)質(zhì)上并不是一種需要特殊歸責(zé)的構(gòu)造，而只是一種現(xiàn)象上有獨(dú)特之處，但完全可以被包括在一般的歸責(zé)形態(tài)的說明形式而已，要成立過失犯形態(tài)原因自由行為，關(guān)鍵在于如何在具體情況下認(rèn)定行為人的過失心理”。所以對(duì)于主觀罪過我們完全如同一般的犯罪行為一樣可以在行為人原因狀態(tài)下認(rèn)定，行為的實(shí)施在于行為人對(duì)于結(jié)果的認(rèn)知以及行為人的人格責(zé)任，即所謂“人格責(zé)任倫”的認(rèn)定。

注釋：

[1] （德）海因里希·耶賽克托馬斯.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.中國法制出版社，2001：130.

[2]張明楷.外國刑法中的原因自由行為[J].河北法學(xué)，2008（5）.

[3]王充：“日本刑法中的原因自由行為理論”，見團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創(chuàng)文社1990年版，161頁

[4]于改之.論外國刑法中的原因自由行為[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2000（2）.

[5]周明川，黃立琴.論實(shí)行行為的存在范圍與歸責(zé)原則的修正[J].中國刑事法雜志，2005（5）.

參考文獻(xiàn)：

[1]周明川，黃立琴.論實(shí)行行為的存在范圍與歸責(zé)原則的修正[J].中國刑事法雜志，2005（5）.

[2]王充.日本刑法中的原因自由行為理論[J].法商研究，2004（2）.

[3]（德）海因里希·耶賽克托馬斯.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.中國法制出版社，2001：130.

[4]趙秉志.論原因自由行為中實(shí)行行為的著手[J].法學(xué)雜志，2008（5）.