行賄罪賄賂范圍爭議研究

【摘要】：我國現今行賄受賄成風，近幾年基于國家政策及刑事法治的改革，修訂《刑修九》擴大行賄罪的處罰范圍，對治理行賄受賄現象有所成效，關于行賄的刑事政策日趨科學，刑事立法日漸完善，刑事理論更加全面，刑事司法更是趨于理性。在理論界我國對于行賄罪的賄賂范圍爭議不斷，行賄是受賄的原因，治理了行賄這個原因，也就不會結出受賄的果實，我國在行賄罪范圍問題上仍然有所不足，因此本文在討論賄賂范圍的問題上進行了討論，調整賄賂范圍，將財產性利益及可以量化的非財產性利益納入賄賂范圍中，以求最優的治理體制對行賄罪予以規定。

【關鍵詞】：利益說;財產性利益;非財產性利益;性賄賂

一、行賄罪理論觀點

刑法理論界對于行賄罪賄賂范圍有以下幾種觀點：

1、財物說。我國的刑法是典型的財物學說派，但是2016年4月18日起實行的兩高公布的《關于辦理貪污賄賂案件適用法律若干問題的解釋》中，對于財物進行了擴張，第十二條規定賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。[1]后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。這一解釋明確將一些可以量化的財產性利益概括進入，但是卻并非全部的財產性利益，因此我國刑法并不屬于財產性利益學說，這主要是刑法謙抑性的原因，若是行賄罪范圍擴大，打擊面過于廣泛，不利于我國社會穩定，因為我國有五千年的歷史，隨著社會的發展慢慢的形成現如今的社會形式，主要表現為人情社會，送禮走街串巷是我國的傳統，不能因為打擊犯罪而使人人自危，隔斷人與人之間的情誼聯系。但該賄賂范圍已經不能滿足國際打擊犯罪的目的，國家制定刑法目的是打擊犯罪，保護人民。但是現如今國家權力可以用多樣化的手段收買，只要不表現為財物，就可以不認定為犯罪，這并不合理。

2、利益說。這一觀點的學者主要想要效仿德國的刑法典，德國《刑法典》第334條：以公務員、對公務負有特別義務的人員或聯邦國防軍士兵已經實施或將要實施的、因而違反或將要違反其職務義務的職務行為作為回報，向其本人或第三人提供、允諾或給予利益，處什么什么處罰。[2]贊成這種觀點的認為行賄行為之所以被認定違法犯罪是因為國家職務行為的不可收買性和廉潔性，不論是何種利益都是對國家職務行為的收買，一切能夠進行行賄的財產、物品、榮譽、資格、性、免除處罰等等都可以交換國家權力，面對這些利益誘惑，工作人員很難繼續保持廉潔性，換句話說就是可以收買國家職務行為，國家的廉潔性受到挑戰。同時還認為將財物更改為利益是與國際接軌，《聯合國反腐公約》是國際條約，是全球進行反腐斗爭的依據，《公約》中賄賂的范圍是“任何不正當利益”。[3]但是貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中曾指出，“刑罰的規模應該同該國的情況相適應”。我國的國情并不適合利益說，就拿性賄賂來說，刑法上如何規定？通常情況性都是同社會生活的多方面聯系，就算刑法上規定了性賄賂，司法上如何認定性賄賂？怎么去量化？等等問題浮出水面，如果一個法條沒有操作性，那就等于該法條的訂立無意義。

3、折衷說。是財物說與利益說的折衷說法，主要是指包括財產性利益，該學說基于我國國情和同國際接軌兩方面考慮，即考慮到我國人情化社會的條件，也考慮到刑法謙抑性原則，將財物更改為財產性利益，原本的財物范圍過于狹窄，容易放縱犯罪，難以實現刑法的保障機能。同時考慮到國際社會對于反腐的規定，其中任何利益范圍過于寬泛，打擊面太廣，在司法實踐中有些利益難以認定，成為僵死的法條，不利于國家的發展，更加容易導致權力的濫用。[4]何以這么說？若果認定范圍廣泛，一些難以量化的非財產性利益就得依靠自由裁量，自由裁量權力擴張，我國法官的素質不一，難以保證公平、公正的判決。所以折衷說相對適合我國國情，可以基于此進行改革。

本文相對贊同折衷說，不過對其也并非完全贊同，我國司法實踐是將行賄罪的賄賂財物進行量化，其中2013年進行的司法解釋就是典型的證明，明確規定行賄的數額，以及給國家造成的直接經濟損失的數額，其中的財產性利益是是都可以進行量化的，所以在此并不用多說，但是部分非財產性利益難以進行區分跟量化，像多次提到的性賄賂，也有部分非財產性利益可以根據社會生活習慣，背景等等條件進行量化，例如，在震驚全國的賴昌星案件中就有“招‘親’付高薪”的高招。這種變相賄賂的方式在司法上可以對其進行量化，以工資其行賄數額。

二、非財產性利益的認定

（一）性賄賂

對于性賄賂入罪與否在理論界近幾年爭議較大，主要就是支持與反對。支持方認為性行為的可以交換性，不論是雇傭買賣他人還是自己本身進行性交易，都是對國家權力的交換，侵犯的是國家職務行為的廉潔性，國家法律的公平公正性。[5]從行賄罪刑法犯罪構成理論上來說，行賄罪是為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，從傳統犯罪四要件構成理論分析，主觀要件、客觀要件，主體，客體都符合條件，構成行賄罪。在主流說二元論的學說上，其他因素好認定，首先性交易行為是否屬于危害行為呢？受我國傳統文化的影響，性是色情的代表，賣淫嫖娼都是性行為的交易，我國絕對的杜絕，將其規定為犯罪，這表明我國認定性交易行為的違法性，并且嚴禁這種有傷風俗，影響國土民風的行為，所以其可以認定為危害行為。其次，性交易有沒有法益的侵犯，正常的性行為是不可能侵犯到什么法益問題，最多是道德問題，但是若把性行為進行賄賂，那么就侵犯了國家的公職人員的廉潔性及不可收買性，其實具有法益侵犯的。因此不論從何種犯罪構成理論都可以講性賄賂認定為行賄罪。也有認為性賄賂雖然認定為犯罪有些為時過早，但基于其在行賄犯罪中高發性，可以將其作為量刑情節予以考慮。同時還認為對性賄賂列入賄賂范圍的規定是保護女性地位，否定其為權力交易的工具，從社會學來說，也是社會的進步。

反對觀點認為雖說從犯罪構成理論上講性賄賂行為時應該符合犯罪構成理論，應將其規定為行賄罪的內容中去，之所以反對主要是從司法實踐和刑法謙抑性角度分析。[6]在司法實踐中，性賄賂很難取證，況且如何區分性行為的交易性？如何判斷兩情相悅還是帶有目的性？這是情感方面的問題，法律是實證主義，在沒有證據的情況下不可能，也不應該認定為犯罪，即便是確實有證據證明是進行了性與權力的交易行為，謀取了不正當的利益，如何對其進行量化？我國兩高的司法解釋對行賄罪的認定都是對其進行數額上的量化，那么性應該如何對其進行量化，性賄罪是通過性收買的國家職務行為，非法利益并不是行賄的數額，如何進行衡量，只會使司法混亂化，所以難以量化，難以認定罪行的輕重，就難以準確定刑，那么在刑法中將其規定為犯罪，在司法上又難以認定為犯罪或難以定刑，這便不符合我國刑法的謙抑性原則。刑法謙抑性原則是以最小的立法、執法成本來換取最大的社會收益。[7]立法成本上升了，社會卻得不到任何收益，因此反對者認為性賄賂可以通過道德和黨紀來規范。

在此，本文相對贊成后者的觀點，因為性賄賂一般伴隨著情感方面的問題，在司法實踐中從未有過的先例，在雷政富案、劉志軍案件中都有性行為的發生，但是法院在判決時根據罪刑法定原則沒有對其進行定罪，也沒有作為量刑情節。首先我國如今崇尚一夫一妻制，但是“包養”、“情人”、“小三”等等詞語從未斷過，法律也并沒有對其規制，愛情是自由的，不論成家與否，追求愛情的權利任何人包括國家都不能對其剝奪，在性的權色交易中無法判斷有無感情。其次，性賄賂是隱私問題，我國《刑訴訟法》第一百八十三條規定：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。”所以若是涉及性賄賂的需要不公開審理，但是對于貪污賄賂犯罪不公開審理，人民難以對其監督，可能會導致司法腐敗。因此，對于只有性賄賂的案件，用黨紀規范，用道德對其譴責。

（二）可以量化的非財產性利益

對于可以量化的非財產性利益本文在此舉個例子予以探討，前面提到的震驚全國的賴昌星走私行賄案件。賴昌星為了謀取走私及偷逃稅款的不正當利益先后向六十幾名國家工作人員進行賄賂，在判決時主要判決了傳統上的錢款、房產、汽車等財物，這些可以量化的財務折合人民幣共計三千萬元。

該案例是行賄犯罪的典型案例之一，案件事實清楚，證據充分，適用法律準確，一般認為可以成為指導性案件，但卻不是突破性案件，案件中還有許多違法事實并沒有認定為犯罪，像賴昌星為了走私渠道暢通無阻，將公司擬訂的一些職務對外進行招工，主要對針對領導子女、其他近親屬，例如海關、公安、商檢、邊防、銀行等關鍵部門關鍵人物有關聯的利害關系人招進公司，予以高額的工資待遇。這些人基本上什么都不干，每個月依舊領高薪，優惠待遇。而這些高官子女只是徒有空銜，徒領工資。這種變相的賄賂方式司法部門卻沒有予以認定，主要還是源于法律的規定，根據罪刑法定原則難以認定這些賄賂手段犯罪。這是個典型的可以量化的非財產性利益，“利益說”學派認為同樣都是賄賂手段，這種新型手段只因為沒有法律的規定就放縱犯罪分子的罪行，這將給其他行賄者尋找法律的空子，我們應該進行通過司法解釋的手段將財物擴大為利益，進而彌補法律的漏洞。同時我們可以看到，司法解釋對于貪污賄賂的定罪方式是按照數額的多少進行處罰的劃分，這種可以量化的非財產性利益也可以通過社會生活方式對其進行數額上的量化。[8]

而“財產性利益說”與“財物說”學派則認為這種新型的手段難以進行司法上的認定，即使進行了司法解釋，也未必能夠應用，因為這種典型的給高官親屬找工作的方式如何將其認定為犯罪，企業同樣是經過應聘，手續全面，即便工資略高也不能說明這便是賄賂，若是應聘政府官員的親屬便與犯罪掛鉤，這將會影響社會的穩定，讓政府官員的親屬如何找工作？[9]有政府子女的公司企業更是自危起來，這將會擾亂社會秩序。我國刑法的原則便是人人平等原則，刑法的目的是保護打擊犯罪，保護人民，若是這樣規定，官員親屬不能等同于我們普通公民，同樣不能為了打擊犯罪而失于保護人民利益。這不符合我國的刑法理念。

本文前面已經提到贊同可以量化的非財產性利益，“財產性說”與“財物說”固然有道理，可略微有些以偏概全，在雇傭職員的時候，工資的高低是一方面，還要考慮到在工資的職位以及所起到的作用，在根據整個案情進行判斷，在司法認定上也不存在困難的情況，我國是人情社會，正常雇傭，或者給予略微高的工資也算是普遍現象，但是要是工資高于與所在職位普遍工資過多，處于不合理的現狀，是可以認定為賄賂的財產。因為這種非財產性利益可以量化，與我國司法解釋并不十分沖突，才賄賂范圍上予以考慮也是合情合理。

三、完善我國賄賂范圍措施

（一）與國際反腐接軌

與國際接軌是我國應該首要做的任務，在行賄罪賄賂范圍問題上，不少國家和地區都已經將財產性利益和非財產性利益包括在內。例如日本的刑法典上面沒有規定賄賂范圍，但是刑法解釋上對其進行了細致的規定：“賄賂是指一切能滿足人們需要或欲望的有形或無形的利益。”德國刑法規定了賄賂范圍界定為“利益”，沒有限定為財產利益。美國刑法典將賄賂范圍界定為“任何有價值的東西”。這三個國家的賄賂范圍相比較我國的范圍大的多，同時這三個國家也是與國際接軌的典型國家。《聯合國反腐公約》中將賄賂范圍限定為“不正當好處”，在2005年我國通過批準《公約》的決定，該項決定是我國像國際接軌的第一步。現代社會的賄賂范圍已經不僅僅是財物，類似變相賄賂的買賣合同等財產性利益以及性賄賂、榮譽、旅游等非財產性利益都層出不窮，我國刑法應接不暇，正常情況法律落后于時代的發展，但是時代發展，法律卻不進步，距離只會越來越大，這就要求在賄賂范圍問題上與國際接軌。

我國是有五千年的歷史文化，更有三千年的法律文化，如今我國社會是熟人社會，對情感方面很是看重，對于節日送禮送福更是風俗習慣，若是貿然擴大賄賂范圍，將影響我國社會的和諧穩定。我國的國情也不允許將賄賂范圍擴大為“利益”，有礙經濟的發展。我黨政策一直倡導從我國基本國情出發，改善我國的上層建筑，不能完全照抄照搬，要發展中國特色的社會主義法律體系。但是適當的進行擴大賄賂范圍是可行的措施，即與國際接軌，又能夠符合我國的國情發展。

（二）擴大刑法中的賄賂范圍

《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中第七條規定：商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。這說明在兩高辦理商業賄賂的案件中賄賂的范圍不局限于財物，擴大為財產性利益。在2016年兩高新出臺的司法解釋中第七到第十一條中對于行賄罪的規定中對于受賄的范圍并沒有明確的規定，但是卻沒有像《民法》第三百九十條規定賄賂范圍為財物，這說明對于司法解釋賄賂的范圍不局限于財物，在實際的司法案件中法院的判決將賄賂范圍擴大為財產性利益，賴昌星案件便是典型的多種賄賂手段，其中不乏財產性利益。

在實際的司法處理案件中，對于非財產性利益沒有認定犯罪的賄賂范圍，也沒有作為量刑的依據。但現今社會賄賂財務已不能完全滿足受賄者的心理需求，接受賄賂的人對精神需求也是越來越大，類似吸食毒品，收藏槍支這些對于受賄者是精神誘惑，再如受賄的財物是不法財物，多數受賄者通過洗錢的手段進行漂白，因為幫助洗錢也是行賄的一種表現，這些都是非財產性利益的行賄。對此在上文中提及的可以量化的非財產性利益可以括進司法解釋中的賄賂范圍，對于這些不可以量化的非財產性利益暫時不能夠納入司法解釋中。之所以這么說是因為在司法解釋上對行賄罪的定罪標準是行賄數額，一些非財產性利益可以進行量化，就說明其可以成為定罪的標準，前文中提及不論是傳統構成要件理論，還是新型構成要件理論，對于非財產性利益的賄賂行為是符合犯罪構成要件的，是可以認定為犯罪的，只是在司法認定上難度太大，但是對于可以量化的非財產性利益是符合司法解釋中“按臟計費”處罰手段。因此，擴大賄賂范圍至可以量化的非財產性利益也是合情合理。但是不是說非財產性利益不納入犯罪時合理，只是暫時不符合我國現今的國情狀況，隨著時代的進步，國情的改變，將其他非財產性利益一同納入犯罪是可以實現的。

四、結語

近幾年我國刑法對于行賄罪不論是理論、政策、立法、司法都有可喜可賀的成效，當然這仍然與我國的法治發展目標距離遙遠，與國際刑法及發達國家的刑法對于賄賂罪的規定也有一定距離，在刑事立法和刑事司法方面有很多的缺陷，有可為犯罪分子鉆的法律漏洞，對此在賄賂范圍問題上“兩高”將財產性利益納入司法解釋中，但是可以量化的非財產性利益并沒有納入進來，司法解釋雖然在效率上同法律，但是不將這些賄賂范圍明確規定與法律，那么在定罪量刑時就是違反罪刑法定。因此對賄賂范圍上將財產性利益及可以量化的非財產性利益納入刑法中，這對我國刑事法治的發展起著重大的作用，同時我國刑事法治在行賄罪的問題上將會取得更加令人矚目的成就。

參考文獻：

[1]最高人民檢察院，最高人民法院《關于辦理貪污賄賂案件適用法律若干問題的解釋》，2016年4月18日.

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