我國國際私法中的弱者利益保護(hù)

【摘要】隨著各國民商事交往的加深和范圍的擴(kuò)大，國際民事關(guān)系中的不平等因素逐漸凸顯，弱者利益保護(hù)理念越來越受到各國重視并體現(xiàn)在立法當(dāng)中。我國國際私法雖起步晚，但善于借鑒各國優(yōu)秀的立法經(jīng)驗(yàn)，2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》使得我國在國際私法上對弱者的保護(hù)上升到一個(gè)新階段，但該法也存在一些缺陷和不足。以提高我國國際私法對弱者利益的保護(hù)水平為目標(biāo)，以現(xiàn)行國內(nèi)立法為根本，以婚姻家庭領(lǐng)域?yàn)榍腥朦c(diǎn)，在對國際、國內(nèi)立法進(jìn)行深入探索的基礎(chǔ)上，提出對策建議，將助益于改善并提高我國國際私法對弱者的保護(hù)現(xiàn)狀。

【關(guān)鍵詞】國際私法；弱者利益保護(hù)；婚姻家庭

一、國際私法上的弱者利益保護(hù)概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實(shí)行一體性保護(hù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領(lǐng)域來談弱者更有其特殊性，這由這種關(guān)系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關(guān)系，如合同、侵權(quán)，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領(lǐng)域，意思自治的限制、利他的價(jià)值取向、強(qiáng)制性規(guī)范的運(yùn)用被視為正當(dāng)且合理的要求。婚姻家庭關(guān)系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護(hù)其利益，我國不同法律均對此做出規(guī)定。

國際私法語境下的弱者指國際民事關(guān)系中不占優(yōu)勢，因而法律必須給其額外庇護(hù)的當(dāng)事人。一般說來，國際私法實(shí)踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監(jiān)護(hù)人、年邁的父母、受收養(yǎng)人、年幼的兒童、扶養(yǎng)權(quán)利人；（2）消費(fèi)者、雇工、投保義務(wù)人；（3）產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人。這些弱者的產(chǎn)生，或因生理等自然原因，如被監(jiān)護(hù)人相對于監(jiān)護(hù)人；或因經(jīng)濟(jì)力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對弱者利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

1、政府學(xué)意義上的分析

政府和國家的主要任務(wù)就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個(gè)社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質(zhì)疑。因而政府作為公權(quán)力的代表，對弱者的態(tài)度不應(yīng)是排斥或憐憫，而是視為一種責(zé)任。

2、社會學(xué)意義上的分析

人從出生開始就處在整個(gè)社會之中，人的存在依賴于周圍社會關(guān)系的支撐。每個(gè)人都為社會生活做出貢獻(xiàn)，也需獲得其他社會成員的援助。因而關(guān)心弱者，是整個(gè)社會的責(zé)任。并且根據(jù)“水桶效應(yīng)”要想維持社會的穩(wěn)定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學(xué)意義上的分析

世界上的“善”——平等、智慧、金錢等——必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰·羅爾斯對弱者進(jìn)行關(guān)懷被總結(jié)成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個(gè)人應(yīng)獲得相同待遇；后者指認(rèn)同在某些領(lǐng)域有差別，但應(yīng)使其滿足每個(gè)人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國際私法學(xué)意義上的分析

（1）人權(quán)理念的推動。對弱者進(jìn)行保護(hù)恰恰體現(xiàn)了對于人權(quán)最深切之關(guān)懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。（2）實(shí)質(zhì)正義的要求。經(jīng)典沖突法規(guī)則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區(qū)別。伴隨著社會理念的進(jìn)步，沖突法正義受到了挑戰(zhàn)，人們更追求一種實(shí)質(zhì)上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優(yōu)待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個(gè)性需求。

二、比較法上關(guān)于婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定

（一）關(guān)于扶養(yǎng)的法律適用

多數(shù)國家法律規(guī)范中，親人之間需要相互扶養(yǎng)。2002年《意大利民法典》規(guī)定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養(yǎng)的義務(wù)”。體現(xiàn)在沖突法上，對于扶養(yǎng)的法律適用，目前存在下列幾個(gè)原則：（1）適用被扶養(yǎng)人屬人法。（2）適用扶養(yǎng)人屬人法。這些國家傾向于認(rèn)為涉外扶養(yǎng)制度的根本是扶養(yǎng)，采用扶養(yǎng)人屬人法有利于其扶養(yǎng)義務(wù)的履行。（3）采用能夠使被扶養(yǎng)人更容易得到扶養(yǎng)的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現(xiàn)出對被扶養(yǎng)人利益的保護(hù)，而第（2）種做法雖然出發(fā)點(diǎn)有所不同，但扶養(yǎng)義務(wù)的履行也關(guān)系到被扶養(yǎng)人的利益，因而其客觀上也能對被扶養(yǎng)人帶來一定好處。國際條約在這一點(diǎn)上也表明自己之態(tài)度，像1793年之海牙《扶養(yǎng)義務(wù)條約》145條意在最大程度上保護(hù)被扶養(yǎng)人之利益。

（二）關(guān)于監(jiān)護(hù)的法律適用

針對監(jiān)護(hù)的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監(jiān)護(hù)人屬人法。世界上大多數(shù)國家都認(rèn)同要從被監(jiān)護(hù)人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監(jiān)護(hù)人屬人法。阿根廷就有類似規(guī)定。（3）采用審判案件的法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)地的法律。有些國家規(guī)定監(jiān)護(hù)的某些方面適用法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)所在地法律，而有些國家則對此做概括規(guī)定。（4）適用有利于被監(jiān)護(hù)人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規(guī)范。可見，對被監(jiān)護(hù)人的利益進(jìn)行著重保護(hù)，是多數(shù)國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關(guān)于收養(yǎng)的法律適用

關(guān)于收養(yǎng)的效力，有以下立法例：（1）采用收養(yǎng)人屬人法。被收養(yǎng)人一般要到收養(yǎng)人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護(hù)前者之利益。（2）采用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的共同屬人法。南斯拉夫即為當(dāng)今世上為數(shù)不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養(yǎng)人的婚姻效果的同一個(gè)規(guī)范。法國、西班牙就有類似規(guī)范，夫和妻一起收養(yǎng)，那么就按照控制其婚姻的法律規(guī)范。可見在收養(yǎng)領(lǐng)域，各國對被收養(yǎng)人利益的關(guān)注遠(yuǎn)不及對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點(diǎn)在我國也是如此。但筆者認(rèn)為在跨國收養(yǎng)中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的能力，因而極易發(fā)生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養(yǎng)人有利的法律規(guī)范來保障其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

三、我國對婚姻家庭關(guān)系中弱者利益保護(hù)的立法

（一）我國的立法現(xiàn)狀

《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領(lǐng)域中相關(guān)問題的規(guī)定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規(guī)及其解釋里。這些規(guī)范基本上組成了婚姻家庭領(lǐng)域沖突規(guī)范框架，然而仍存在不足，黃進(jìn)教授將其概括為“五不”：不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規(guī)定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領(lǐng)域?qū)θ跽邫?quán)利進(jìn)行保護(hù)的理念主要表現(xiàn)在“有利于原則”之運(yùn)用上。該原則于很多領(lǐng)域均存在一些表現(xiàn)：（1）針對父母子女關(guān)系，該法規(guī)定，在沒有共同經(jīng)常居所地的情況下，“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”。除此之外，本條文對弱者進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度還體現(xiàn)在其不區(qū)別婚生子女和非婚生子女，這種規(guī)定表現(xiàn)出對后者之關(guān)懷。（2）針對扶養(yǎng)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”（3）關(guān)于監(jiān)護(hù)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”這些都體現(xiàn)了沖突法的進(jìn)步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進(jìn)行詳細(xì)闡述。有利于原則體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達(dá)成特定結(jié)果，逐漸變成當(dāng)今受到廣泛認(rèn)可確立準(zhǔn)據(jù)法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護(hù)弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實(shí)質(zhì)上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現(xiàn)出這一點(diǎn)。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評價(jià)

《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規(guī)范的體系化發(fā)展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關(guān)制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點(diǎn)。

1、缺乏可操作性。關(guān)于扶養(yǎng)的規(guī)定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性——準(zhǔn)據(jù)法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因?yàn)橹挥性诓槊魅糠珊蟛趴梢宰龀雠袥Q，否則可能發(fā)生法律適用的錯(cuò)誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩(wěn)定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。

2、未區(qū)分情況分別對待。《法律適用法》第29條的“扶養(yǎng)”，因?yàn)槲醋髅鞔_限定，學(xué)界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養(yǎng)關(guān)系。相比而言，2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)議定書》運(yùn)用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關(guān)系，而不涵蓋其他人之間的扶養(yǎng)關(guān)系。這種規(guī)定將該原則掌握到特定范圍內(nèi)，似乎更加容易讓人接受。

3、保護(hù)對象片面化。為弱者提供特別保護(hù)的同時(shí)，一些國家考慮到了使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其規(guī)定：“計(jì)算扶養(yǎng)費(fèi)時(shí)，將扶養(yǎng)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況以及扶養(yǎng)權(quán)利人的實(shí)際需求都納入考慮。”這對我們國家單方向地對弱者保護(hù)具有借鑒意義。

4、語義不明。在當(dāng)前保護(hù)弱者的法律規(guī)范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。這需要有關(guān)部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國婚姻家庭關(guān)系中弱者權(quán)益保護(hù)法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護(hù)作為立法司法基本原則

雖然在我國諸多學(xué)者著述中，已然將其作為一項(xiàng)原則，但是在國家法律規(guī)定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項(xiàng)基本原則明確列舉出來，并將對弱者權(quán)益給予特別保護(hù)的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護(hù)弱者利益在《法律適用法》中確定為一項(xiàng)基本原則，必然會影響整部法律的價(jià)值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領(lǐng)域，擴(kuò)大了其適用范圍；并且也可以此為標(biāo)準(zhǔn)，拒絕采用沖突規(guī)范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現(xiàn)出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現(xiàn)。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規(guī)則”

立法中經(jīng)常適用一方當(dāng)事人屬人法以維護(hù)該方的利益，這雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的思想，但依據(jù)該沖突規(guī)范指引的實(shí)體法也許不符合保護(hù)弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達(dá)到目的。這與經(jīng)典沖突規(guī)范本身忽視實(shí)體法內(nèi)容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結(jié)局的“盲眼規(guī)則”，轉(zhuǎn)而使用結(jié)果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴(kuò)大有利于原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用范圍，將收養(yǎng)等囊括進(jìn)去，并進(jìn)一步拓展到繼承、醫(yī)療、保險(xiǎn)等領(lǐng)域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達(dá)到判決一致的結(jié)果，同時(shí)也有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，最大限度保護(hù)弱者利益。但我們更要注意的是——合理利用有利原則。

（三）運(yùn)用公共秩序保留制度來保護(hù)弱者

公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎(chǔ)和共有的部分，在保護(hù)弱者方面同樣能發(fā)揮作用，方法是將其視為內(nèi)國公共利益的一部分。根據(jù)現(xiàn)行立法，其他國家法律的適用結(jié)果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之。可見，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進(jìn)行限制的立法模式，適用標(biāo)準(zhǔn)比較接近于結(jié)果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當(dāng)其他國家的法律的適用后果對弱者不利時(shí)，則以違背本地公共秩序?yàn)橛桑懦溥m用。如此，既能維護(hù)弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權(quán)，保證個(gè)案的公正合理解決。但是由于公共秩序關(guān)系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權(quán)予以適當(dāng)監(jiān)督，這一手段運(yùn)用起來也應(yīng)慎之又慎。

（四）運(yùn)用直接適用的法來保護(hù)弱者

雖然內(nèi)國規(guī)范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強(qiáng)制性法律規(guī)范）具有極為密切之關(guān)系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因?yàn)榍罢弑Ｗo(hù)的則是未被明文規(guī)定的公共利益，而后者保護(hù)的是已被規(guī)則化、明文規(guī)定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強(qiáng)制性規(guī)則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規(guī)定了涉及勞動者權(quán)益保護(hù)、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養(yǎng)人、被收養(yǎng)人等的保護(hù)也納入到強(qiáng)制性規(guī)范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強(qiáng)制規(guī)則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨——促進(jìn)民商事交往發(fā)展出發(fā)，我們需要對強(qiáng)制規(guī)則的立法進(jìn)行嚴(yán)格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進(jìn)本國利益，進(jìn)而無節(jié)制增大本國強(qiáng)制規(guī)定的運(yùn)用。

參考文獻(xiàn)

[1]余少祥：《弱者的正義》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第5頁.

[2][美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第66頁.

[3] 屈廣清 ：《國際私法之弱者保護(hù)》，商務(wù)印書館2011年版，第22頁.

[4]魏星.《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用中的弱者利益保護(hù)研究》，上海交通大學(xué)博士論文，2013年.

[5]李雙元主編.《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第473頁.

[6]黃進(jìn).《中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用法的人本化》，載于山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012年第2期.

[8]陳衛(wèi)佐.《涉外民事關(guān)系法律適用法的中國特色》，載《法律適用》，2011年第11期.

[9]郭玉軍.《涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[10]陳衛(wèi)佐.《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第334頁.

[11]韓德培主編.《國際私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57頁.

[12]郭玉軍.《中國國際私法的立法反思及其完善》，載《清華法學(xué)》，2011年第5期.

[13]楊秋月.《國際私法中保護(hù)弱者利益的沖突規(guī)范研究》，華東政法大學(xué)博士論文，2012年.

[14]郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善——以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為中心，載《清華法學(xué)》，2011年第5期.

[15]魏星.《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用中的弱者利益保護(hù)研究》，上海交通大學(xué)博士論文，2013年.

[16]趙相林主編.《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2014年第4版，第120頁.

作者簡介

谷沖（ 1993- ） ，女，河北邢臺人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院在讀碩士研究生。