論公用事業特許經營合同的司法救濟

摘 "要：公用事業特許經營合同一直作為我國公私合作的主要形式，但學界對其的司法救濟途徑一直存在爭議。新修改的《行政訴訟法》雖將之納入行政訴訟的規制框架內，但仍然未能消除實務界的爭議，并且存在缺乏具體制度設計的困境。從實務視角出發，結合行政附帶民事訴訟制度的優越性，將特許經營合同歸入行政審判庭則便于附帶民事爭議的解決，可增強特許經營合同糾紛的行政訴訟途徑之支撐。從特許經營合同的特性出發，對于特許經營合同在行政訴訟中的具體制度進行建構，從而提高特許經營合同行政救濟途徑的操作性亦屬必要。

關鍵詞：公用事業特許經營合同;行政訴訟法;行政訴訟;司法救濟

一、問題的提出

隨著民主政治的發展和私人參與社會管理意識的增加，世界范圍內對于政府治理理念的理解從傳統的政府主導的行政高權行為轉向融入更多協商精神與民主因素的公私合作。這一理念的轉變催生了實踐中大量的公私合作現象的出現。

就我國而言，公私合作主要采取的還是特許經營這種方式。其概念可定義為：政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或則其他組織，明確各自權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務的協議。[1]特別指出，下文中“特許經營合同”特指公用事業特許經營合同，與“特許經營協議”作為同義使用。

長期以來，學術界對于公用事業特許經營合同的法律性質爭論不一。理論上對于特許經營合同的法律性質的困惑導致該類合同發生糾紛適用何種程序加以救濟也是莫衷一是。所幸的是，國務院同意由六部委聯合頒發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對于特許經營合同的糾紛解決途徑作了規定。[2]新修改的《行政訴訟法》及其司法解釋也針對特許經營合同作了明文規定[3]，將特許經營合同糾紛納入行政訴訟的制度框架內。然而這并不意味著爭論的停息與問題的解決，細析之尚存在以下幾點難處：

（一）相關立法未能完全消除理論與實務操作分歧。以六部委聯合頒發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》為例，第五十一條規定：特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。表面上看，是允許行政訴訟程序的啟動，但語焉不詳的“具體行政行為”并沒有加以明確，具體到特許經營合同中行政主體的哪些行為應當被認定為行政行為依然不得而知。在實踐中往往還是需要行政相對人與法院針對起訴的行為進行判斷，換言之，一旦法院認定行政相對人所訴行為并不是具體行政行為時，是否意味著行政訴訟程序的必然不適用而應當采取民事訴訟程序？顯然存在疑問。

新版《行政訴訟法》于2014年11月1日修改完成，而財政部于2014年12月30日下發《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》表示：在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務，顯然與《行政訴訟法》規定存在出入。無獨有偶，發改委在2015年1月19日公布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（征求意見稿）第四十八條中規定：特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。很明顯這種對于特許經營合同法律性質理解的差異同樣存在于實踐之中，足以造成相當的困惑，顯然不利于公私合作的進一步開展。同時也說明針對特許經營合同的解決方式不單單是法律明文規定即可，尚需理論與實務界提供充實的支撐依據，增強法律規定自身的合理性與說服力。

（二）特許經營合同行政救濟缺乏明確的具體制度。良好的法律制度不僅僅得益于其合理的內在理論支撐，更需要恰當的具體制度實施。新修的《行政訴訟法》雖將特許經營合同納入行政訴訟的規制范圍內，但從法律規定本身而言，缺乏明確具體的制度規范。其中《行政訴訟法》針對特許經營合同在第十二條第一款第十一項和第七十八條做了規定，司法解釋進行了相應的擴張，但也僅有六條規定，很難涵蓋特許經營合同審理的實務問題。特許經營合同之所以能夠引起學界極大的爭議，一個關鍵點就在于該合同兼有行政合同與民事合同的特性。簡單的以現有的行政訴訟制度套用該類合同糾紛的審理，顯然面臨現有制度的多方制肘。舉例而言，法院在以行政訴訟程序審理特許經營合同過程中，于法律適用上，能否適用《合同法》以及在多大范圍內可以適用就存在較大的難題。畢竟《合同法》明確規定其只適用于平等民事主體之間訂立的合同。法律制度的銜接脫軌，對于特許經營合同的行政訴訟程序開展實為難題，并且這樣的難題還不在少數。顯然，針對特許經營合同在行政訴訟程序中的審理在遵循行政訴訟法一般原理的基礎上尚需要特殊的制度安排。

二、基于實務角度的特許經營合同法律性質判斷新視角

（一）“民事合同說”與“行政合同說”評析。主張特許經營合同為民事合同的理由主要有以下幾點：首先，合同標的是民事權利。政府特許經營合同標的是特許經營權， 是民法上的財產權利。[4]其次，就合同內容來看，都是規定合同雙方的合同權利與義務。最后，公用事業特許經營合同之所以區別于其他行政行為就在于其借助契約實現行政管理的目的，作為一種契約自然屬于民事合同。

應當說將特許經營合同定性為民事合同是有一定的合理性的，這對于政府嚴守契約，防止行政權侵犯私人權利有一定積極作用。但深思該理論就會發現其內在的不足之處。僅從特許經營合同的產生而言，它是行政機關引入私人契約精神變革行政管理模式的產物，因而不可避免的帶有行政公益性質。而維護公共利益，勢必要求行政機關在特許經營合同中享有一定的類行政權的特殊權利。對于這類合同兼采權力因素與契約精神，如果在履行過程中雙方發生爭議，由于民事行為與行政管理行為交織在一起，其中既有民事爭議，又有行政爭議。[5]如果僅僅將其作為民事合同加以調整而無法進行行政救濟，則私人部門的權利是無法得到最大化的保護的。

強調特許經營合同為行政合同的學者認為：從主體而言，特許經營合同的當事人一方為“主管部門”，即特許的授予方，另一方為“特許經營方”，即特許的受讓方，形式上滿足行政合同的要求;從目的而言，行政機關與私人部門為實現公共管理的目的而訂立的契約;從合同標的來看，行政主體就“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等”，將特定權利賦予相對方，運用的是一項公權力;就意思自治的限制而論，行政機關與私人部門締結公用事業特許經營合同不是意思自治的結果，而是依據法律、法規行使行政職權的要求。

“行政合同說”充分發掘了特許經營合同中行政主體的公法權利屬性，避免了公權借用特許經營的方式遁入私法領域從而逃避公法責任。但在理論上依然無法解釋民法學者提出的質疑：兩個處于不平等地位的當事人之間如何能夠實現真正意義上的討價還價并達成有效的合意？

（二） 基于實務角度的判斷新視角。當學界殫精竭慮地研究特許經營合同究竟歸屬于何種法律屬性時，我們發現對于該問題的討論似乎已經走入無窮無盡的黑洞。就兼具行政權力與契約精神的特許經營合同而言，單純從行政法或則民法理論出發很難得出令眾人信服的解釋。以致于有學者從法政策角度建議：統一特許經營合同與一般民事合同為“合作合同”，探尋其共通原理，為其建構一套有別于傳統公/私法的、相對統一和獨立的法律規范體系，以此來保證法律適用的明確性。

當然，在當前的制度框架內，尚需為特許經營合同的糾紛提供必要的訴訟解決機制。而從實務角度考慮，能給我們看待該問題提供新視角。具體而言，在實務審判中，對于特許經營合同的法律性質的判斷并不是主要的目的，關鍵在于通過對于特許經營合同的法律屬性的判斷以此解決不同審判庭的協議案件管轄權 限，防止權限沖突，避免做法不一致導致同類案件做不同處理。實踐中，在立案之初，法院很難針對特許經營合同糾紛實質進行審查，以何種標準為判斷依據顯得尤為必要。如此，針對特許經營合同救濟途徑的選擇標準應當適合實踐操作。筆者認為，以合同主體為判斷標準較為合適，即：以合同一方為行政主體或行政機關的授權主體和委托主體的特許經營合同就認定為行政審判庭的管轄。如此操作簡單便捷，方便法院在立案之初快速準確的確定應當由何種審判庭加以審理。同時在很大程度上可以避免訴訟程序的不確定性帶來的法院內管轄的變更，節省訴訟成本。

應當指出的是，新修改后的《行政訴訟法》有關行政附帶民事訴訟的規定以及相關司法解釋針對行政附帶民事訴訟制度的細化，對于特許經營合同糾紛解決的實踐活動提供了便利。行政附帶民事訴訟制度的價值歷來為學界所重視，“從司法資源的使用角度考慮，將行政和民事兩種不同性質的爭議合并在一個訴訟程序中加以解決，無疑是實現訴訟經濟的舉措。”具體而言，從訴訟效益來看，一方面它將兩種爭議歸于一個訴訟程序中較低了訴訟成本，另一方面運用訴訟的主、客觀合并的程序技術手段，盡可能利用有限的訴訟空間來容納更多的當事人或訴訟請求，從而提高訴訟收益。從保護行政相對人的實體權利而言，行政附帶民事爭議的解決降低了行政相對人在訴訟程序中的舉證責任，而民事賠償優先的原則更體現了對于行政相對人權利保護的考慮。從防止判決沖突、維護司法權威角度來論，行政附帶民事訴訟制度將兩種爭議限定在一種程序中，可以確保民事訴訟結果與行政訴訟結果的一致性，防止沖突，維護司法權威。因此，行政附帶民事訴訟的制度價值契合特許經營合同的司法救濟渠道要求。

綜上所言，從實務視角出發將公用事業特許經營合同納入行政訴訟程序中具有實踐操作的指導意義。

三、特許經營合同行政救濟之具體制度建構

在當前現有的制度框架下，將特許經營合同糾紛解決途徑規定為行政救濟是最佳選擇，契合保護行政相對人權益的理念，亦可滿足特許經營合同糾紛解決的實務要求。但正如前文所言，在適用《行政訴訟法》一般制度及理念的要求同時，尚需對其進行特定的制度設計，以期將特許經營合同的糾紛解決機制融合進行政訴訟機制中。

（一） 法律適用。在特許經營合同的審理過程中，一般情形下法律適用問題都與其他行政訴訟案件一般無二。但能否適用民法屬性極強的《合同法》是值得探究的。本次修改的《行政訴訟法》規定：人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。并未提及《合同法》的適用問題。隨后出臺的司法解釋對此有所突破，規定：人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。但考慮到《合同法》僅適用于平等主體之間締結的契約，從而排除行政法的適用，因此在法律實務中應當參照適用為宜。從法政策角度出發，未來應當將公合同與私合同統一在獨立的法律規范體系，以此來保證法律適用的明確性。

（二） 管轄。就級別管轄而言，《行政訴訟法》將相當一部分的行政糾紛歸口于基層人民法院管轄。因行政主體的行政級別而提升級別管轄的，主要為“行政主體一方為縣級以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的案件”和“對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為”而《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對于由哪一級政府訂立特許經營合同規定的并不是很明確。因此，將受理法院設定為中級法院也并無不妥。然而，在實踐中，存在法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織開展特許經營的活動，由于其行政級別的問題，并不當然適用上述行政訴訟法的規定。此種情況下，筆者認為，應當借鑒《行政訴訟法》第十八條第二款的司法改革精神，經最高院批準，高院可以根據該類情形在本審判轄區內的存在情況，必要時將之納入中級人民法院管轄范圍之列。在司法審判尚不能完全獨立于當地政府影響的背景下，提升審級有助于審判結果的客觀中立。當然，未來的制度路徑還應當是將公用事業特許經營合同納入中院管轄的范圍。

就地域管轄而言，由于特許經營合同具備契約因素，不排除特許經營合同中雙方按照民事訴訟制度的有關規定，雙方約定管轄法院甚至選擇第三地仲裁。筆者認為，《行政訴訟法》已經規定一般地域管轄原則，即由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的法院管轄。顯然這屬于行政訴訟法上的強制性規定，故此應當排除特許經營合同雙方的約定。但從降低地方保護主義對司法裁判的干擾角度考慮，可以引入《行政訴訟法》第十八條第二款的規定：經最高人民法院批準，高級人民法院可以根據審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區域管轄行政案件。以跨行政區域管轄的方式降低當地政府對于司法獨立的干擾。

（三）調解程序。在行政訴訟程序中張擴大調解范圍，可以節約司法資源提高訴訟效率。《行政訴訟法》規定“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解”。正如前文所言，在特許經營合同糾紛中往往伴隨著私人部門相應的民事訴求，引入調解程序便于多元化解決糾紛，同時也是回應特許經營合同之契約精神。具言之，在適用范圍上，只要是針對私人部門提出由于行政主體濫用介入權、監督權等造成的特許經營項目損失請求賠償等民事訴求;在適用的訴訟階段上，應當是在法院針對行政主體的行為合法性審查之后審理特許經營合同民事糾紛的階段;在調解啟動方面，于民事訴訟中調解啟動有三種情形，即因一方當事人或雙方共同提出;法院基于法律規定依職權主動進行;法院依職權征求雙方當事人意見，在取得同意后開始。但為避免地方力量干擾司法公正，同時體現維護私人部門利益的目的，筆者認為在特許經營合同中調解程序的啟動需要私人部門同意方可開展。在調解協議的表現形式上，筆者認為應當由法院依據調解結果制作調解協議書。

（四）司法審查范圍。人民法院就特許經營合同糾紛在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。由于行政爭議與民事爭議的案件爭議焦點不同，應當區分對待。

（1）行政爭議部分。在特許經營合同糾紛中，行政爭議部分主要圍繞在行政主體行為的合法性問題上。首先，在實踐中首先應當審查特許經營合同的效力問題，而認定特許經營合同的效力問題則避免不了對于行政主體行為的合法性問題。此時主要審查行政主體是否具備締結特許經營合同的資格，特許經營合同締結的程序是否合法。無締結特許經營合同資格，締結特許經營合同的程序違法等均應當認定特許經營合同無效。在此種情形下，私人部門若是基于對于行政主體外在表征及優勢地位而忽略對其職權范圍的仔細分辨，造成不明知的情形下而與其締結合約，一旦發現行政主體一方不適格，便需要承擔合同無效的風險，因而需要對其信賴利益進行保護。其次， 審查行政機關監督權與指揮權的合法性。行政機關的行政優益權表現在公用事業特許經營合同中是對合同履行的監督與指揮。然而，在我國目前而言，不存在特定的法律、法規明確規定行政機關行使監督權與指揮權的程序和權限。這種法律規范上的缺失致使實踐中往往出現行政機關濫用監督權與指揮權，粗暴地干涉私人部門經營自主，損害了私人部門的利益。特許經營合同的糾紛往往也出現在此。筆者認為，法院在審查行政機關行使監督權與指揮權時應當堅持一般法律原則的漏洞補充作用，堅持公平、公正、誠實信用等法律原則進行司法審查。

最后，審查行政機關合同解除權的合法性。行政機關依據特定公益的要求享有單方面變更和解除合同的權利。實踐中也總是發生行政機關濫用解除權侵害私人部門權利。在整個解除權的合法性審查中，困擾最大的應當是公共利益的判斷。對于行政機關基于公共利益而行使合同解除權應當嚴格遵循法律、國家政策的變化，司法審查應當從以下幾個方面入手：首先確認相關的法律、法規是否發生修改變動，行政機關相應的職權是否也產生了變動。同時應結合國家重大政策變化綜合進行考慮。例如，行政機關與私人部門特許經營的項目是高耗能的項目，國家政策鼓勵節能不提倡高耗能時，行政機關也是有解除權的。再則，判斷私人部門是否存在嚴重過錯。過錯的大小是否已經關乎合同目的的實現乃至公共利益的維護都是法院應考慮的。最后，還應當審查行政機關解除合同的程序是否違法。程序的正義日漸為人們所重視，行政機關單方面解除公用事業特許經營合同應該遵循相應的法律規定之程序，例如：提前通知、聽取辯解、召開聽證會等。

（2）民事爭議部分。民事部分的爭議以行政爭議的審理結果為基礎，在確認行政主體在特許經營合同中存在不合法的行為，則法院主要審查的重點就在于特許經營合同繼續履行的可能性、損害事實的認定以及賠償金額的確認上。當然，由于在特許經營合同中很容易存在侵權與違約的競合，這個過程一定是結合私人部門的民事訴求來進行審查的。大概而言，在行政主體不依法履行、未按照約定履行或者違法變更特許經營合同時，法院重點審查不依法履行、未按約定履行以及違法變更對于特許經營合同的影響程度，參照《合同法》的有關規定人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。而在行政主體變更、解除協議合法但未依法給予補償時，此時法院重點審查補償金額的合理性。

（五）舉證責任的分配。行政訴訟中，為了平衡行政機關與公民之間的權利與義務，在程序上增加行政機關的義務，要求舉證責任的倒置。但在公用事業特許經營合同中，考慮到其行政因素與合同因素混合的特性，應適當的在行政機關與私人部門之間進行舉證責任的再分配。具體而言，對于行政機關行使行政優益權的行為還是要堅持行政機關的舉證責任，由行政機關對于其行使監督權、檢察權以及解除權等職權行為進行舉證說明。而對于一般的合同行為，則應在行政機關與私人部門之間借鑒民事訴訟的舉證要求進行適當的劃分。例如，私人部門對于主張行政機關違約行為造成的損害應當舉證證明。

參考文獻：

[1] 參見《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條。

[2] 《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第五十一條規定：特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

[3] 《行政訴訟法》第十二條規定：人民法院受理公民、法人或其他組織提起的下列訴訟：.....（12）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的;最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第十一條規定：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項。