負面清單模式下事中事后監管制度研究

摘要：對國家的負面清單準入制度推進的難點、外商投資的準入前國民待遇和負面清單的管理模式做了介紹，通過對美、英兩個很有特色的發達國家的外資管理體制實踐的介紹，引出了如何既要推進好負面清單制度，又要維護好國家安全的問題，需要通過完善安全審查機制、更好地執行《反壟斷法》、完善社會信用體系建設、法制建設，社會多元力量參與等多種方式，使負面清單制度之下的監管更加科學、完善和高效。

關鍵詞：負面清單準入制度；多元共治的監管平臺；反壟斷專業化

DOI：1013939/jcnkizgsc201613035

一、負面清單準入制度推進的背景

目前，外商投資在我國改革發展過程中仍發揮積極重要的作用；新的國際貿易規則與傳統貿易規則相比發生了變化，貿易環境相對過去也發生了很大變化。

（一）外商投資在我國改革發展過程中仍發揮積極重要的作用

外商投資在我國改革發展的進程中發揮了非常重要、積極的作用。現在我國的對外投資快速發展，而且在量上超過外商投資，且隨著經濟規模的擴大，外商投資占整個中國全社會投資的比重與20世紀80年代相比降低的比率較大。有人認為，外商投資不太重要了。但國家的有關政策取向非常明確：在新形勢下，仍然要看到，外商投資將對我國改革發展，發揮重要積極的作用。

當然，應該注重通過引入外商投資，學習先進的管理經驗和理念，引進高素質的人才和先進的技術。2015年外商直接投資實際數增長64%，達到了1623億美元，在全球貿易投資相對低迷的情況下，還是保持了增長態勢。從結構上來說，2015年投入中國服務業的外商投資達到772億美元，同比增長173%，比外商投資總量增幅64%快得多。服務業2015年占中國外商投資比重上升到611%，六成多是外資。外商投資，特別是發達國家也認為，其比較優勢是在服務業，其中包括金融業。

在這樣一個形勢和格局下，既要發揮好外資的積極作用，深化對外商投資管理制度的改革，又要使事中事后的監管能夠科學、高效、透明、公開，這是在今后的工作推進中需要花大力量的。

（二）新的國際貿易規則與傳統貿易規則相比發生了變化

負面清單準入制度推進在外商投資作用日趨重要的前提下，其重要性也越來越凸顯。從全球來看，現在全球新一輪的貿易投資規則正在形成，像TPP、TTIP、TSA，新的貿易規則與傳統的貿易規則有很大不同。主要體現在以下三個方面。

第一，公平交易。以前追求WTO框架下的自由貿易。一個國家能和另一個國家進行自由的通商、自由的貿易，這是追求的目標。進入21世紀以后，中國加入WTO，在國際貿易方面取得了巨大的成就，一些國家認為國內在環境保護、勞工成本方面有些標準過低，低于談判國家，所以，現在越來越強調公平貿易規則。

第二，要有公平貿易規則。很多的程序、規則、約束都會從“準入前”放到“準入后”，在邊界內進行設定。

第三，在國際國民待遇方面，全球已經簽訂了3200多個投資貿易方面的協定，其中大部分協定都是準入后國民待遇。這兩年提的貿易投資規則程序主要的是以準入前國民待遇為標準的。

（三）貿易環境相對過去發生了很大變化

國際貿易的規則發生變化，一方面，有中國的因素，但不是主要因素，主要因素是，現在的貿易環境相比過去發生了很大的變化。交通便利、信息發達，全球化的程度在加深。中國進入新常態，增長速度呈中高速增長，產業發展向中高端產業發展，提出了供給側結構性改革。一個產業鏈的改革，從供給到需求，最終落實到政府層面還是加強監管。如果放開監管的話，讓市場發揮配置資源的作用，監管能不能跟上，如果監管不到位，改革可能就很難有大的突破。另一方面，現在的投資也發生了大的結構性變化，過去是以吸引外資為主。從近兩年來看，現在走出去的步伐在加快。尤其2014年，從“走出去”的投資量、吸收的投資量來看，我們成為資本輸出國家。我國在全球進行投資時，可能會遇到阻力，這就要求我們要和其他國家進行談判，要放開多一點，他們放開多一點，我們也放開多一點，大家相互進行調整。

我國現在處于中華民族偉大復興的過程中。回顧歷史，我國的發展有兩個特點。一是屬于大陸型的國家，是內生的，與其他國家通過海洋交往進行貿易交流很少，明朝以后基本就斷了。二是從外貿看，我國是相對封閉的國家，包括鴉片戰爭時，貿易順差特別大，外國人想打開中國的市場。從這個角度來看，現在我國對TPP不必過于擔心。過去外國人就想通過戰爭的方式打開中國市場，而現在面對中國這么大的市場，更不會把我們排斥于這個體系之外。現在用貿易規則進行談判，我們在規則談判當中還處于學習的地位。要求中國在國際社會當中，在經濟治理規則中承擔更大的責任，而我們對國際責任還相對了解不多。

1979年聯合國通過的各國經濟權利和義務當中，當時規定了國家對外商投資有管理監督權，外資轉入屬于國家經濟主權，加入WTO以后，我國明確給予外商準入后的國民待遇。黨的十八屆三中全會提出了準入前國民待遇加負面清單管理模式的管理戰略。要求在整體上加強對外監管。加強投資的監管，實際也不專門針對外商，無論是內資還是外資，應該是一種系統性的監管。改革開放將近40年，外商投資對于中國經濟做出了巨大貢獻。無論是產業結構調整、外資外貿，還是技術發展，外商投資對我們的帶動性是很大的。2015年1月底，累計吸收外資超過了16萬億美元，而我國對外投資的存量剛好超過1萬億美元，吸收的投資比對外投資多6000億美元。

二、負面清單準入制度推進的難點

（一）外商投資存在的問題

一個是壟斷性問題。在很多行業隱性或者顯性地發現，很多公司、行業實際已經被國外的跨國公司所壟斷。隨著我國自身技術的發展，外資企業對國內企業技術性的帶動和溢出效應正在減弱。長期以來，我國對于外商投資的待遇是超國民待遇。

另一個是結構不合理問題，外資企業當時進來是勞動成本密集型的行業，轉移的產業并不是高端產業，而是一些中低端產業。同樣地，企業可能把低附加成本的環節轉移過來，包括在環境方面有更大的污染。

（二）外商投資管理體系存在的問題

我國外商投資的體系可以從以下幾個方面來看。

第一，從法律法規來看，外商投資項目當中，有指導外商投資方向的規定，包括國務院投資體制改革的規定。關于外商企業設立運營方面有“三法”，即中外合資、企業中外合資、企業外商獨立這“三法”。

第二，是從產業導向政策看，《外商投資產業指導目錄》經過了幾次修訂，目前負面清單還沒有實施，未來《外商投資產業指導目錄》將在上海幾個自由貿易區試驗之后，與負面清單整合，《外商投資產業指導目錄》與負面清單下一步如何進行調整，也是一個重要的難題。在西部大開發當中，為了鼓勵、吸引外商投資西部地區，出臺了《中西部地區外商投資優勢產業目錄》。近兩年來，我國外商投資管理改革做了許多大的改進：一是放寬準入，《外商投資產業指導目錄》從一開始的核準制到大部分的備案制，限制性、禁止性行業比例大大減少，放寬準入方面有了很大進步。提高透明度方面，現在發改委在制定投資產業指導目錄時會在網上公開，也會征求企業、社會各方面的意見，不斷增加透明度，探索準入前國民待遇加負面清單管理模式，這主要體現在兩個方面：一個是對外簽訂雙邊協定中進行考量。另一個是通過上海自由貿易試驗區的試驗進行試點。

第三，從負面清單來看，2015年10月《國務院關于實行市場準入負面清單的意見》中明確提出，2018年正式實行全國統一的市場準入負面清單制度。目前來看，資金是針對自由貿易區試驗，自由貿易區范圍有限，要擴展到全國，時間比較緊迫，我國作出的承諾力度相當大。負面清單是全國統一的負面清單，包括內資與外資。上海自由貿易區要試驗一個“大”清單，外資企業要進入，首先要看“大”清單，“大”清單里如果沒有，再去看“小”清單，“大”清單就是針對內外資的負面清單。

中美戰略對話中焦點問題是負面清單的談判。對美國來說，可能不需要太大的改革，但對我們來說，要進行負面清單的改進。從一開始的190多條到現在的122條，對我們來說是比較難的。因為無論是從監管機構、法律制度。還是從社會團體、行業、協會建設來說，我們遠遠沒有達到那個程度，制度監管層面硬件不健全。美國內制度已經相當完善了，尤其國家安全偵察制度，外資進來以后，再通過安全審查來限制和禁止交易，即便有些交易成立了還可以取消。美國是以國內法來保護自己國內經濟的發展。

以準入后監管為主、準入前負面清單管理為輔的模式，要求監管中心同以前前項的審批到事中事后的全過程的監管，以前監管范圍是準入階段到運營階段的監管，監管方式嚴格完備有效的監管體系和風險體系。在加強風險管控機構力量方面進行新的部門、職能機構的設置，包括法律方面，行政執法方面的改革，還需要一套系統的改革。目前來看，我們在監管當中還存在一些問題，從政府的角度來說，30多年的改革開放，建立了一個平臺，好像是政府搭建了一個發展的平臺，政府在企業運作中發揮引路人的角色。實際上，要求政府從一個引導企業發展、打造發展的平臺，現在要轉變為打造一個監管的平臺。但是我們現在對事中事后監管不是很熟悉，自由貿易區在試驗當中也遇到了很多問題，包括專業化的問題，包括人員配備的問題等。

另外，市場管理體制的分散化。在管理方面，很多監管功能、監管機構是分散在不同部門，下一步是否整合，還需要進一步研究。在保險金融方面的監管，尤其是跨境的監管能力需要發揮，資本項下的開放程度也依賴于跨境監管能力的提升。下一步開放的力度越大，需要監管的程度也就越大，如果監管跟不上，開放的力度可能就會受到影響。法律方面也需要完善。

（三）開放中需要考慮的幾大關系

我們在開放當中要考慮以下四個關系。

一是開放與安全的關系。特別是美國認為，開放與安全是相關的，這是美國自身的特點決定的。美國作為全球的霸主國家，有一種不安全的意識，在吸引企業投資中會首先把安全放在第一位。

二是開放與發展的關系，這是相輔相成的。但是要考慮到一些新生產業是否需要保護，國內產業先發展起來，一定程度上再引進和開放。

三是內資與外資的關系。內資與外資，以后是否還要對內資、外資進行劃分，現在還要三法合一，是否用競爭法或者企業法就可以包含，通過行業監管對外資進行限制，是否應該區分內資與外資的關系。

四是考慮開放力度與談判空間的關系。現在制定的負面清單，尤其2018年全國執行一個大的負面清單，國際上其他國家談貿易或者投資協定時，貿易投資協定里的負面清單是不是會受到影響，如果自身開放的力度大，談判的空間會小一點，這方面可能也要考慮。

（四）自由貿易區監管問題

從自由貿易區面臨的監管來看有四個問題。

一是自由貿易區受面積的限制的問題。上海自貿區從以前20多平方千米到現在的120多平方千米，盡管范圍擴大了，但很多產業，即便是在負面清單中的一些行業放開了，但在那個地方也沒法做。比如采礦業，那個地方沒有煤炭，放開了在那兒也不能做，這樣的話在試驗方面就會受到影響，試驗效果也會打一定的折扣，所以面積對我們有一定的限制。

二是措施不協調。在一定范圍內，現在改革牽扯海關、稅務、環保部門、安全、金融，這些部門之間如何進行統一協調，目前也是比較困難的，部門之間的溝通協調還需要進一步努力。

三是專業化問題。比如：怎么判斷一個行業是否壟斷。因為不同的行業需要不同的背景，在認識上單靠政府部門的監管人員來進行識別還是比較困難的，尤其是自由貿易區剛建立，成立兩年多的時間，這么短的時間，人才方面、專業化方面可能還跟不上。

四是海量信息的問題。自貿區成立兩年多，大量企業涌入。以前是要審批、登記，提供的信息比較完備，現在，在備案過程中，各部門的信息不能達到共享。比如，上海自貿區有8萬～9萬家企業，海量的信息，如果沒有信息方面的協調和識別，進行監管也是非常困難的。

三、美、英兩國外資管理體制的實踐

以下對美、英兩個很有特色的發達國家的外資管理體制實踐進行介紹。

（一）美國的國家安全監管審查

美國將外資的監管放到國家安全的地位來考慮，是以國家安全為核心的外商投資審查。美國建國時，對外資沒有限制，很多外國企業都可以進去。“一戰”時期，開始對德國進行限制，從那時開始，逐漸加強對外資安全方面的監管。而后，開始不斷加強監管程度，把國家安全提到了一個非常高的高度。尤其是1975年，成立了美國外資投資委員會，行使管理外國在美國投資、股票投資活動的功能。1988年，通過綜合貿易競爭法，進一步提出了著名的佛羅里奧修正案，授權美國總統在證據充分時可以采取適當的措施，阻止一些外國投資，把權利交給了總統，總統最終需要國會的批準。

總體來看，美國國家安全審查有四個特點。

一是強調是否影響到了國家的國防安全、衛生安全和經濟安全領域等。從國家整體層面來審查，是否有安全的影響，

二是強調外國政府控制的企業進行并購，一定要進行審查。不僅對有形資產進行審查，對于無形資產也進行審查。如果無形資產對美國造成影響，將會受到禁止。如果對生命或者民政信息產生損失的關鍵資產進行交易，也會受到限制。比如，我國現在對美國有很大的外匯儲備，如果改變外匯儲備的管理方式，拿出一大部分比例來投資美國實體企業，美國有可能會認為該行為將影響民眾的信心，或者對美國產生影響，可以終止交易。

三是通過追溯制度來挽回損失。從國家安全方面對整個國家做了非常嚴密的保護。即便交易成功，如果發現對國家安全有影響，仍可以通過追溯行為來挽回損失。

四是在外資并購中，美國尤其強調高技術方面的影響。如果并購影響到美國的關鍵技術領域在世界當中的地位，也會被認為影響到美國的國家安全。

總之，國家安全對外資的限制是美國外資管理體制的核心。金融危機爆發以前，美國有一個規定，外商投資低于10%，不審查。金融危機以后，這個規定被取消了。從這個角度來講，任何外資并購在美國都是可以被否決的。

盡管美國國家層面沒有統一的負面清單，看上去似乎任何一個企業、行業都可以進來，但是實質上，美國通過國家安全審查來進行監管。2014年，美國國家安全審查了147項交易當中，其中有24項的美國資產收購方是中國投資者。

（二）英國的公平競爭反壟斷監管審查

英國的外資管理體制與美國相反。英國作為一個老牌的資本主義市場化國家，在過去長達幾百年的發展歷史中，在制度創新方面確實做了很大的前沿性的安排，很多制度性的安排和框架都是英國提出來的。英國也有國家安全審查，但對于這方面的審查不多。審查的重點放在媒體上。比如，媒體進入可能會受到一些限制。到目前為止，英國還沒有任何一項外資并購是因為國家安全而被禁入的。

英國的審查工作重點放在公平競爭方面。以國內的競爭法、企業法為依據，主要審查并購，不管是內資還是外資，均一視同仁。并購如果對英國的市場競爭產生壟斷影響，則會責令調整，如果調整不了，就會終止交易或者進行罰款等。監管機構設置上，英國設有競爭與市場管理局，對交易和企業進行監管。還有重點的基礎設施行業，包括金融部門，鐵路、電力、航空等重點的關系民生的領域，都設有重點的行業監管機構。行業監管機構、綜合的競爭與市場管理局和高等法院形成了英國對外資并購的監管體系。行業監管機構、競爭與市場管理局解決不了的問題，可以到法庭解決。企業可以上訴，上訴到法院解決。歐洲也設有專門的市場監管機構和法院，如果交易涉及在歐盟內的幾個國家，在歐洲法院達成一致。

四、加強事中事后監管的建議

以下提出加強我國事中事后監管的七個建議。

（一）完善國家經濟安全審查機制

2011年2月，我國發布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，當時確立了部級聯席會議制度，具體由商務部進行操作。2015年7月，《中華人民共和國國家安全法》出臺，從法制上對國家經濟安全審查做出了一些規定。從總體上來看，國家經濟安全屬于兜底條款，為國家監管部門提供了自由裁量權，東道國的執行國家在安全審查過程中享有充分的靈活性。原來審查的、由商務部具體操作的部級聯席會議制度，是否需要進一步升級，設立單獨的審查機構，是否應該將安全審查置于更高的高度。在此基礎上，是否需要建立一個專門的、金融領域的安全審查機構，我國的弱項是在金融領域可能遇到很大困難。如何保證審查的專業化水平值得思考。英國的反壟斷審查每次都要成立一個專家小組，公平和貿易局出一個人，從社會上聘專家，有經濟學家、會計師、律師等，有一定的任期，通過專家團隊來進行審查。

（二）反壟斷的專業化

目前反壟斷存在多頭執法的情況。反壟斷機構設置在不同的部門中，上層是反壟斷審查委員會。國家發展與改革委員會下設監管價格方面壟斷問題的司，商務部主要是監管企業集中時是否存在壟斷行為，國家工商行政管理總局主要是做一些企業日常行為的社會監管，看是否存在壟斷行為。從國外的經驗來看，反壟斷部門一般都是相對集中的統一的部門。而就我國目前的狀況來看，存在各個部門多頭執法，信息溝通障礙的問題。有些案件在判斷方面，到底屬于哪個類型，這方面也有困難，下一步是否進行整合，值得思考。反壟斷并不是專門針對外企的，屬于行業監管的一部分，而且要做到動態監管、實時管理和定時稽查。

（三）防止不正當競爭

1993年12月我國頒布了《反不正當競爭法》，國家工商行政管理總局從2003年開始進行修正，2010年年初步完成了修訂稿，但現在一直沒有出臺。這也說明了改革在監管方面還需要加快步伐。隨著時間的推移，不正當競爭的條件、方式發生了很大變化，打擦邊球的現象越來越多，難以適應新的競爭環境。《反不正當競爭法》并不完全是針對外資企業的，要向行業監管靠攏，向行業監管轉變。過于強調國資、民資、外資的身份限定，對不同企業進行區別待遇，無論是在程序上還是在企業自身的感受上，可能都會有一些歧視。如果還是這種性質的劃分，將有悖于市場機制下權利平衡、規則平衡、機會平衡的理念。因此，要改變這種監管的路徑依賴，進行系統化、頂層設計，同時要結合創新，以行業監管為主，可以學習英國的經驗，在一些重點行業進行監管，上層建立統一的監管部門。

（四）以信息共享為基礎

前文提到了海量信息的問題，這方面必須加強信息的共享。上海自貿區建立了信息共享平臺，同時推出了管理辦法，深圳前海與中國香港地區加強市場監管方面的市場共享，推行前海跨境數字豐富和互聯應用等。

（五）以金融管理體制為核心

要建立市場主體性風險分類管理制度。天津自貿區提出了分類風險的管理制度。有四個類別：良好、警示、失信、嚴重失信。從信譽角度進行識別。信用好的企業自由度就大一些。上海設立了信用信息綜合查詢窗口，也提供金融信息查詢和公共金融信息的查詢。再將競爭部門的市場監管與社會信用體系相結合，尤其現在是網絡時代，用戶也可以起很好的市場監管作用。建立信息收集、共享披露以及政府多部門的信用聯動，懲罰制度放在重要的地位。完善信用管理體系，形成企業各部門優勢。比如，促進市場秩序。

（六）加強依法監管

我們碎片化還比較嚴重，沒有形成系統的法律準則，如何處理好改革與法制之間的關系，也是需要考慮的。上海自貿區對負面清單的外商暫時停止實施外資企業三部法律，暫時停止了有關規定，時間為三年。下一步2018年要通過全國的負面清單，這種監管法律需要盡快出臺。

（七）打造社會多元共治的監管平臺

現在的監管不是政府一家，是行業協會、律師、會計師事務所、社會大眾要共同進行監管。充分調動社會力量參與的監管，建立多部門、多層次、多功能的監管體系。同時要建立專業而獨立的第三方機構進行代管，國外來看，監管外包也是可行的。

五、需要解決的問題

加強事中事后的監管需要解決以下六個問題。

一是政府監管的動力問題。從政府層面進行監管，政府監管的動力是什么。以前說政府發展經濟自身是有動力的，財政收入會提高，如果讓政府在監管方面下大力氣，如何提高政府監管的動力，包括其他結構的動力是需要解決的問題。

二是誰來監督監管者，監管者自身是否需要監管，需要保證公平性。

三是社會監管主體的權威性。如果讓社會的第三方，比如會計師、律師事務所來監管，如何保證它的權威性、可信性。

四是如何提高保障的專業化水平。

五是如何保證監管的協同性。各個部門協同監管，如何達到信息共享，在監管同步方面做更大的嘗試。監管涉及國家安全、系統金融風險、消費者權益方面、環境等方面，需要對這些方面進行劃分監管，還是需要進行合并監管。

六是新技術新產業新業態新模式帶來的問題。負面清單沒有提到的產業可以隨便進入。現在，我們生活的時代，每天都會產生很多新的行業和產業，如何進行協調。如優步軟件的使用。不需要進行注冊登記，法律上來說，不一定合法，在監管方面還需要進一步加強。

監管外包制度、德國自由貿易港綜合監管快速反應機制、中國臺灣的分級監管機制等都值得學習。

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（編輯：韋京）