關于商標法第三十二條在先權利的分析
——以一則商標行政糾紛案為例

文/賀保平 田小伍

關于商標法第三十二條在先權利的分析
——以一則商標行政糾紛案為例

文/賀保平 田小伍

一、基本案情

案例名稱：鄭州某專利事務所有限公司訴國家商評委商標行政糾紛案

原告：鄭州某專利事務所有限公司

被告：國家工商行政管理總局商標評審委員會

第三人：河南某商標事務所有限公司

案由：商標異議復審行政糾紛案

一審：京（2012）—中知行初字第1785號

二審：京（2013）高行終字第353號

【案情介紹】

2003年12月25日，河南某商標事務所有限公司申請注冊第3861597號“中原”商標（簡稱被異議商標），指定使用的服務為第42類的商標代理、專利代理、法律服務、知識產權許可、技術轉讓、版權管理、包裝設計、工業品外觀設計、知識產權評估、知識產權咨詢。

鄭州某專利事務所有限公司在法定期限內向商標局提出異議申請，其主要理由是：異議人及其“中原”品牌在相關行業具有一定的知名度，河南某商標事務所有限公司申請注冊被異議商標的行為侵犯了其商號權，并涉嫌以不正當手段搶先注冊異議人在先使用并有一定影響的商標，違反了《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第三十一條之規定。2010年5月16日，商標局作出（2010)商標異字第10414號“中原”商標異議裁定書，認定異議理由不成立，被異議商標核準注冊。鄭州某專利事務所有限公司不服第10414號裁定，向商標評審委員會提出復審請求，2012年3月7日，商標評審委員會作出商評字[2012]第10112號《關于第3861597號“中原”商標異議復審裁定書》，認為鄭州某專利事務所有限公司提供的證據不能證明在被異議商標注冊申請曰之前，“中原”作為異議人的企業字號在與被異議商標核定使用的相同服務或類似服務上具有一定的知名度，裁定：被異議商標予以核準注冊。鄭州某專利事務所有限公司不服第10112號裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷第10112號裁定。

二、法院判決

北京市第一中級人民法院審理后認為：在被異議商標申請注冊之前，原告使用在專利申請代理業務上的“中原”商號已經具有了一定的知名度。同時，第三人與原告均位于河南省鄭州市同一行政區。因此，被異議商標核定使用在與專利申請代理服務相同或類似的“商標代理、專利代理、法律服務、知識產權許可、技術轉讓、版權管理、知識產權評估、知識產權咨詢”服務上，容易使相關公眾認為第三人提供的服務與原告提供的服務來源相同或者二者之間具有密切的關聯性，從而對原告的商號權造成損害。故被異議商標的申請注冊違反了《商標法》第三十一條的規定，依法不應當予以在上述服務上核準注冊。判決撤銷商標評審委員會作出的第10112號裁定、由商標評審委員會重新作出裁定。

第三人不服一審判決，提起上訴。北京市高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

三、案例評析

（一）保護字號權的法律適用問題

《商標法》第三十二條（原《商標法》第三十一條）規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，但對在先權利的范圍并無具體規定。依據此法律條款的字面含義，無法確定字號權是否屬于在先權利的一種，如果確定字號權屬于商標法本條款規定的在先權利，則法官在審理案件時候就可以引用該條文進行裁判，如果字號權不屬于商標法本條款規定的在先權利，法官引用此條款裁判就存在法律適用錯誤的嫌疑。此問題不僅對法官形成了考驗，也是律師等法律工作者在司法實踐中無法回避的難題，本案即涉及此爭議問題。

一種觀點認為在知識產權司法領域應當堅持權利法定原則，清華大學的崔國斌教授曾在《中國法學》上發表文章《知識產權法官造法的批判》，主張在知識產權司法實踐中應嚴格限制法官的造法活動。持此觀點的人們認為，查遍中國全部現行有效的法律，未曾找到關于字號權或者商號權的規定，《民法通則》中關于企業名稱權的規定不能等同于字號權或者商號權，所以字號權（商號權）并不屬于商標法第32條中的在先權利。此觀點在我國司法實踐中已經有大量的體現，比如北京市第一中級人民法院曾有判決記載“我國現行法律、法規沒有對字號權做出明確的規定，當事人據此主張權利缺乏法律依據”。

另外一種觀點認為不宜對在先權利進行刻板的理解，企業名稱中起到識別作用的主要元素在于字號，如果將字號權排除出在先權利范圍，將導致社會上大量搶注他人字號為注冊商標的現象，這種現象顯然是不具有正當性的，如果固守權利法定理念，司法面臨這種搶注行為將會處于無法可依的尷尬局面。持此種觀點的人還指出《商標審理標準》已經進行擴大解釋，明確在先權利包括“商號權（即字號權）、著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權等”，雖然此文件是商標局、商標評審委員會在審理案件時適用的規范性文件，人們法院在進行裁判時可以參照適用。這種觀點在我國司法實踐中也有體現，比如同樣是北京市第一中級人民法院的判決，在判決說理部分記載到“企業字號是企業名稱中的一個重要組成部分，具有重要的識別和區分的作用，在先權利中應當包括字號的權利”。

本案一審法院認為商標法第32條中的在先權利包含字號權（商號權），并據此撤銷了商評委的復審裁定，二審對上述判決予以維持。筆者認為，目前我國司法界對字號權的保護已經形成共識，將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導致中國相關公眾混淆的不予核準注冊。

（二）如何審查字號的知名度

這里涉及到相關公眾的界定以及知名度的認定。司法實踐中，審查某字號在相關公眾中是否擁有一定的知名度時，相關公眾一般是使用字號的企業所在的行業。該相關公眾也可以是使用字號企業產品的流通領域直接相關者，或者使用字號企業產品/服務的消費者。但是，針對不同的相關公眾，當事人的舉證內容側重點有差異。在相關公眾為使用字號的企業所在的行業情形下，當事人提供行業主管部門或者行業協會頒發的榮譽資料即可證明，如本案中原告提供的“2003年度專利工作先進集體”和“全國專利系統先進集體”榮譽稱號；而在相關公眾為使用字號企業產品的流通領域直接相關者或者使用字號企業產品/服務的消費者情形下，當事人可提供使用字號企業產品/服務覆蓋的地域、產品/服務的市場占有率、媒體及宣傳持續的時間及頻度、權威調查公司（如零點調查公司）公正的調查報告等予以證明。本案中，原告在訴訟中提供了其歷年來代理全國部分省市和河南省各市縣企業、科研機構、高等院校及自然人的專利申請情況，其在河南省代理機構中代理量排名等證據，旨在證明原告的服務覆蓋的地域、市場占有率等，進而證明其在相關領域的知名度。

（三）企業字號產生的權益能否承繼

本案還涉及一個特殊的問題，就是企業字號所產生的相關權益能否承繼的問題。擁有一定知名度的企業字號，具有重要的識別和區分的作用，這些權益以企業字號為載體，經過改制而新設的企業，能否自然承繼改制前企業字號的相關權益，對本案結果有著重大影響?；诿袷聶嗬囊话憷斫?，企業名稱權（字號權）屬于人格權的一種，如同自然人的姓名權一樣，具有很強的人身屬性，不能承繼、轉讓、許可他人使用。筆者認為企業名稱,尤其是字號，是區別不同市場主體的商業標識，不同于一般意義上的人身權，其本質上屬于一種財產權益，或者說財產屬性遠遠大于人身屬性，字號所產生的相關權益可以承繼。本案的法官接受了筆者的觀點，認為原告的“中原”字號在改制前已經取得了一定的知名度，改制后原告的“中原”字號承繼了改制前的知名度。

根據原告提供的工商資料，其前身于1996年1月26日經中國專利局、河南省專利管理局批準、市工商行政管理局某分局核準成立，核準住所為河南省鄭州市某區，經營范圍主營“專利申請代理”，經濟性質為股份合作制，機構代碼為41109。原告自此開始在專利代理服務項目上使用“中原”字號，以“鄭州某專利事務所”名義開展專利代理服務。2004年11月23日，原告的前身經河南省知識產權局同意、鄭州市工商行政管理局某分局核準，依照國家知識產權局關于專利代理機構脫鉤改制的實施意見進行規范，改制成現在的原告，其法定代表人、經營場所、經營范圍均未發生變化，其機構代碼仍然為41109。自1996年1月26日至今，原告在專利代理服務上持續使用“中原”字號。而第三人于2003年12月25日申請注冊訴爭商標，時間明顯晚于原告商號權的取得時間。根據原告提供的榮譽資料，基于其前身2003年度在河南省專利工作中做出了優異成績，2004年3月被河南省知識產權局評為“2003年度專利工作先進集體”；基于其前身成立以來（尤其是1999年以來）對全國專利事業發展作出的突出貢獻，2004年1月被中華人民共和國人事部、國家知識產權局于授予“全國專利系統先進集體”榮譽稱號。上述資料證明在被異議商標申請注冊日前原告的前身已將“中原”作為企業字號使用在與被異議商標指定使用的服務相同或類似的服務上，并具有一定的知名度，原告擁有“中原”在先字號權。第三人與原告同處鄭州市某區，被異議商標指定使用在與專利申請代理服務相同或類似的“商標代理、專利代理、法律服務、知識產權許可、技術轉讓、版權管理、知識產權評估、知識產權咨詢”等服務項目上，容易使相關公眾認為其服務與原告提供的服務來源相同或者二者具有密切的關聯性，從而對原告的商號權造成損害。被異議商標的注冊顯然違反《商標法》第三十二條（原《商標法》第三十一條）規定，依法不應予以核準注冊。

作者系北京大成（鄭州）律師事務所律師