非遺的知識產權之惑

劉佳璇

非遺傳人彭小平在第四屆非物質文化遺產手工藝品交易博覽會現場制作面人

雖然仍存在開發難題，但今日中國的近90萬項非遺資源，正在成為炙手可熱的資源。特別是其中由國務院批準的1000多項各級非遺項目，開始吸引資本源源不斷地注入。

在北京，幾乎經營面人的商家都從“面人彭”進貨。除此之外，“面人彭”還做OEM產品。北京百分之六七十捏面人的，都從彭小平這里拿貨。

捏面人的彭小平也是北京第一個下海經商的傳統手藝人。1980年， 21歲的他在北京友誼商店一方小柜臺上做起了捏面人的生意，一個月捏360個。

面人一上柜臺便迅速售罄。3年后，雖然彭小平取得了第一個面人注冊商標，但很快便有人模仿冒名。

從此30多年間，維權不斷。

彭小平對《瞭望東方周刊》說：“非遺傳承人付出大量時間精力創造的無形資產，如果赤裸裸放入市場，很快就會被剽竊和侵權，這方面能起法律保護作用的，非知識產權莫屬。”

非遺的案與藝

“外部社會對傳承人太過強勢。”文化部民族民間文藝發展中心主任李松認為，欠缺文化尊重是現代市場中出現對非遺侵權行為的根本原因：“從傳承人那里獲取寶貴之物，但并沒拜人為師，據為己有、歪曲事實，在創意經濟里拿錢，應該為人不齒。”

曾經，礙于觀念與認知，傳承人會認為用知識產權保護權益太麻煩，也未必行得通。侵權現象的屢屢發生給不少傳承人當頭棒喝，率先打入市場的民間工藝首當其沖。

非遺維權絕非個案。

晚清年間，天津人張明山創立“泥人張”。百年世家，張氏后人卻為這名聲打了多年的維權官司。

2005年，京津兩地一場長達7年的“泥人張”官司開始了。“泥人張”的天津傳承人張錩將北京人張鐵成告上法庭，因后者宣稱自己是北京“泥人張”傳人，并注冊了公司從事經營。

張明山后人分布京津兩地，從家族作坊衍生出的正牌“泥人張”本就有京、津兩支，張錩屬天津一支。張錩認為，并非傳人的張鐵成在明知“泥人張”知名度的情況下將其作為商業標識使用，造成公眾混淆和誤認，構成了不正當競爭。

老字號年代久遠，取證艱難，官司從北京第二中級法院打到最高人民法院。2012年，最高人民法院宣布張錩勝訴。此案被稱為2012年中國知識產權年度十大案之一。

華中科技大學法學院副院長焦洪濤對《瞭望東方周刊》說：“進入市場程度越高的非遺項目，越有知識產權保護的必要性。這種市場本身的競爭性程度越高，知識產權保護的價值就越大，其市場和終端消費者聯系越緊密，知識產權就越有意義。”

其實，將知識產權納入非遺保護視閾，原因遠不止于非遺產品市場化的推動。

山東省濰坊市楊家埠村，國家級非物質文化遺產項目楊家埠木板年畫的代表性傳承人楊洛書，展示以自己名字“楊洛書”注冊的商標注冊證和國際域名注冊登記證書

非遺的核心價值，在于它與實體載體相剝離的具有多重價值的豐富信息。而知識產權的制度功能和它在法律體系中的定位，也是以保護無形財產即信息為主。因此法學界普遍認為，二者有很強的邏輯聯系。

此外，在文化交流日趨頻繁的情況下，國際間難免有缺乏文化尊重的侵權行為發生。李松說：“強勢國家會把知識運用得很好。他們擁有專利，在創意經濟中獲利。但很多原始資源是從弱勢國家拿到的，這在宏觀上違背了公平發展的原則。”

他舉了中醫藥的例子：“傳統藥方被他國藥業制造公司拿去研究，造出新藥，制作成本5角錢，開發成本5元錢，然后再回來賣你6元錢。這很讓人無奈。”

知識產權作為一種國際化規則和制度，可以打破很多地域性限制，在知識產權保護之下的非遺，相當于擁有了一張全球適用的護身符。

代際公平還是代內公平

“知識產權的制度資源，與保護客體資源可以形成連接。在現實中進行非遺保護的行政管轄，可能條塊分割非常嚴重。但是從學術層面上來說，它是一個整體，這是高度開放的知識產權制度才能做到的。”焦洪濤解釋。

而且，并不是每一位非遺傳承人都像彭小平一樣，具有知識產權保護的意識和能力。“基層的傳承人沒有足夠知識積累，往往也沒有資源去協助他們。”焦洪濤如此總結。

目前，我國能為非遺保護工作提供幫助的現行法律包括知識產權法、著作權法、專利法和非物質文化遺產法。

依據現行法，彭小平對“面人彭”品牌進行了商標注冊，對面人技藝、面人造型進行了專利注冊。每一項注冊都有保護期限，商標有效期10年，外觀設計專利有效期20年，著作權則是自創作者逝世后有效期50年。

然而，一門非遺技藝，往往傳承幾代，靠師承、子承延續。焦洪濤認為，其維權涉及國人所認同的“代際公平”，而西方的知識產權制度認同的乃是“代內公平”，壟斷性保護便只限于一代人。

另外，知識產權最終要明確權利主體。但非遺之中有許多群體性傳承的習俗或技藝，一旦涉及利益分配，便成了棘手問題。

李松調研過一個傳統造紙項目：是整個村落集體沿襲的，但非遺保護啟動后，政府選擇了一個代表傳承人，給傳承人辦起作坊作為旅游地標。各類優惠條件令人眼紅，晚上，村民就往作坊里扔磚頭。

焦洪濤認為：“現在的法律法規里面，要重點填補的空白。就是在法律地位上，除了自然人的傳承以外，還要加強非物質遺產經營所在的傳統社區的保護。”

“從光鮮的領獎臺回到偏遠鄉村，他可能會被排斥。”焦洪濤說，如果沒有很好的利益分享機制，傳承人便會遭到孤立。

傳統社區是非遺傳承人的原生境，一旦二者互相遠離，非遺傳承人就走向了異化。因此，焦洪濤說：“要把傳統社區作為一個獨立的法律主體來確立，那么知識產權歸誰呢？應該是社區集體共享的權利。”

知識產權不只是工具

李松對本刊記者說，在非遺領域里，知識產權應當成為一種理念，而不只是一種文化保護的工具：“理念應該在先，不應該把手段放在最前面，因為牽扯的對象是文化，是最難量化的東西。”

焦洪濤曾見過一些對知識產權制度有所誤讀的傳承人。他們希望知識產權能夠在市場上帶來立竿見影、永久性壟斷的回報。

“假如是一種不適當的貪婪之心，應該得到遏制。”焦洪濤說：“知識產權不是萬能的，也不是無邊界的，知識產權更不是所謂實現商業利益的‘政策工具。”

捏面人將近40年，彭小平說，他對侵權已經見怪不怪。自己更關注的是將做微型面人的手藝做成“絕活兒”：“手藝人怎么去避免侵權？首先要讓自己做的別人模仿不來。”

從國家的文化發展來講，躺在床上等著知識產權制度來保護文化，在李松看來是不可取的——只重經濟利益而沒有文化自強的自覺性，民族便會“虛胖”;過分強調知識產權的私權屬性，文化便要面臨碎片化危險。

2008年6月，經自貢市扎染工藝廠（以下簡稱扎染廠）申報，“自貢扎染工藝”被納入國家級非物質文化遺產項目名錄。

扎染廠有兩位老員工自立了門戶，成立新公司，并在其產品或包裝上使用“非物質文化遺產自貢扎染工藝”等有關字樣。扎染廠認為此舉侵權，便將其告上法庭。

自貢市中級法院最終判定原告敗訴，認為“非遺”屬國家公權范疇，非物質文化遺產字樣的使用也應是國家公權調整范疇，而非民事權益。同時，“自貢扎染工藝”這項傳統手工藝技能，是自貢人民的共同財產，并不屬于任何一個人或任何一家企業。

“這個案子很可能是企業間市場競爭的結果。”焦洪濤說。

李松認為，對知識產權產生誤讀、夸大其職能范圍，甚至反過來將其作為商業競爭、地域間文化競爭的手段。個人或民族、地區緊抱各自的文化遺產不予分享，對國家的文化治理會產生負面影響。

“文化間的相互尊重和交流大于博弈，商業利益在文化上永遠是最低層的屬性。”李松說。

其實，“非遺保護涉及諸多倫理問題，知識產權本身如果在倫理上站不住腳，他在工具上越發達，越會出現一種異化。”焦洪濤對本刊記者說：“經濟維度是一面，而在倫理維度上，對于人格尊嚴、對于精神性的尊重，寧可矯枉過正也不該坐視不理。”