集體經營性建設用地入市的問題及出路

武娟

摘 要： 隨著城市化進程的推進，集體經營性建設用地入市也不斷深入。集體經營性建設用地一方面因承載著集體經濟發展和集體成員生存保障的重任而不能完全自由入市，另一方面又因土地資源的稀缺而不得不實現其市場化的自由流轉。在集體經營性建設用地入市的過程中，貫徹“同地同權”政策時，應注意到“同地異權”的正當性；統籌城鄉發展時，應注意不同規劃區發展的差異并予以均衡；保障私權行使時，應注意公權的合理規制。

關鍵詞： 集體經營性建設用地；入市；出路

中圖分類號： F321.1 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）01-0065-05

集體經營性建設用地，指集體所有的用于非農建設的經營性用地。其特征如下：從所有權上看，它屬于集體，與屬國家所有的城市建設用地不同；從使用權上看，它屬于集體，與包產到戶的土地承包經營權和按戶申請的宅基地使用權不同；從用途上看，它用于非農建設，與農業用地（包括農業建設用地）和未利用地不同；從類型上看，現行法律規定了宅基地、鄉鎮企業建設用地、集體公共設施及公益事業建設用地等四種類型。需要注意的是，對集體建設用地的判定主要是基于其用途，鑒于集體特定土地的用途并非一成不變，故集體建設用地也非固定的，在存量集體建設用地的基礎上，它會發生減少或增加。所謂存量集體建設用地，指現存用于興辦鄉鎮企業、建設村民住宅及鄉（鎮）村公共設施和公益事業的集體土地，但這個存量在一定條件下會發生變化：其一，在符合征收條件下被征為國有或將建設用地退為農用地，集體建設用地總量會減少；其二，在符合土地利用規劃及相關審批制度下，集體的部分農用地或未利用地轉化為建設用地，集體建設用地總量會增加；其三，集體建設用地總量保持不變，但基于各地經濟發展的不同，存在不同地區間建設用地使用權的流轉，一地建設用地變為農用地的同時，另一地等量的農用地變為建設用地。當然，各種違法轉用也會對集體建設用地使用量產生影響。由此，動態來看，集體建設用地的范圍及認定不是固定的，它處于變動中，與集體農用地、未利用地以及國有建設用地不斷相互轉化。

本文所談的“集體經營性建設用地入市”，有兩層意思。其一，根據土地管理法，農村建設用地的分類中具有經營性的只有鄉鎮企業用地，公共設施和公益事業用地屬公益性用地，村民住宅用地雖不是公益性用地，但具有一定的社會保障性質，也不屬于集體經營性建設用地，但隨著經濟的發展，農村集體經營性建設用地將包括但不限于鄉鎮企業用地。其二，入市的是集體經營性建設用地使用權，而非集體經營性建設用地所有權。我國是社會主義國家，土地作為十分重要的生產資料只能由國家和集體所有，在我國土地所有權的流轉方式也僅限于國家通過征收擁有原屬集體的土地。雖不同農民集體間土地的互換在現實中是存在的，但現行法律并未予以規定且現實中也不常見[1]。鑒于土地所有權的流轉現實中并不常見，且需行政行為干預，非市場行為，故本文集體建設用地流轉指的是集體建設用地使用權的流轉。

其次本文所謂“入市”指的是集體經營性建設用地的初次流轉。根據權利流轉的轉出方是土地所有權人還是使用權人，集體建設用地使用權的流轉可分為初次流轉以及再次流轉。初次流轉由作為集體建設用地所有人的集體設定并轉出建設用地使用權，其形成的是集體建設用地使用權流轉的一級市場；再次流轉的轉出方為建設用地使用權人，形成的是集體建設用地使用權流轉的二級市場。

一、“同地同權”政策下“同地異權”的現狀及正當性

十七屆三中全會提出：“逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權。”中共十八屆三中全會再次提出：“在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”方向雖已明確，但推行卻非易事，實際流轉中，集體經營性建設用地與國有建設用地在入市時，卻很難做到“同地同權”。

（一）“同地異權”現狀

與集體經營性建設用地具有相同特性的是國有建設用地，兩者是除所有權主體不同外，其余均相同的土地：兩種土地均用于建設；土地上承載的均為用益物權性質的使用權；土地均不承載糧食保障和住宅保障等社會任務。依民法基本理論，不同民事主體間是平等的，具有平等的法律地位、受到平等的法律限制、享有平等的法律保護。故僅所有權主體不同，兩者應享有平等的權能，即做到“同地同權”。根據對中央政策的解讀，“同權”最實質的是擺脫集體建設用地的身份限制，完成從資源向財產的轉變，實現商品化流轉，即與國有土地“同等入市、同價同權”。但根據現行法律和實踐，集體建設用地與國有建設用地卻相差甚遠。

“同地同權”政策出臺后，集體建設用地入市所依據的相關法律并未修改，事實上集體建設用地使用權權能也受到種種限制。首先在設立上，“以縣級以上地方人民政府的審批代替農村集體經濟組織的出讓權，限制了農村集體經濟組織的所有權。”[2]《土地管理法》第44條規定了農用地轉為建設用地的審批手續，因其涉及土地利用規劃及用途管制等公共目標，故無可厚非，然《土地管理法》第60條申請審批手續，則完全是對集體在自己所有的土地上設立集體建設用地使用權這一用益物權的審批，本質上是對私權的不當干涉。其次在權利主體上，宅基地僅限于集體成員，鄉鎮企業建設用地使用權主體也或多或少存在集體的影子，鄉村公共設施和公益事業的建設，本質上也是為了本集體成員，是集體對自己土地的利用，可見集體建設用地使用權人基本限于本集體及其成員。再次，在建設用地用途上，集體建設用地僅限于土地管理法規定的四種，集體經營性建設用地僅限于鄉鎮企業這一種，但國有建設用地的用途卻沒有任何限制。農村集體土地一定程度承擔著糧食安全的任務，但控制好農業用地總量及農轉非的審批，保障事后等量的復耕，則完全沒必要從源頭干預集體設立建設用地使用權這一私法權利，政府對這一事項的審批顯然違反了行政行為的比例原則。再者，在流轉權能上，法條基本禁止了所有集體建設用地流轉的途徑，而實踐中雖政策倡導，但鑒于各種配套制度的欠缺或滯后，集體建設用地根本無法享有和國有建設用地同等入市的權能。最后，集體建設用地的身份性無償性無期限性，使得其欠缺與國有建設用地“同地同權”的本質屬性，只有當集體建設用地擺脫這種身份限制，實現有償性有期限性，才具備入市流轉的要求，才符合其用益物權的屬性。